Dienstag, August 12, 2014

Und dann war da noch die Sache mit der ÖRAG RS

Vorgeschichte hier:

Heute (im August), 11 Wochen später, erhalte ich Antwort:

1. Es habe ein Anwaltswechsel stattgefunden (ja, auf meinen Rat, wurde ein im Sozialhilferecht versierter Kollege beauftragt), vom RS-Vertrag seien also nur die Kosten eines Anwalts gedeckt.
2. Man bleibe bei seiner ursprünglichen Rechtsauffassung

Fazit:

Nix gibts, dafür mit doppelter Begründung.
Da wird sich der neue Anwalt sicher auch freuen.

Eine schelmische Abrechnung

Mandant ist beihilfeberechtigter Privatpatient. 70% der Aufwendungen für Gesundheitsfürsorge sind dem Grunde nach über die Beihilfe gedeckt und 30 % über eine private Krankenversicherung.

Der Mandant wird im Krankenhaus stationär behandelt. Er wird in einem Einzelzimmer untergebracht.
Das Krankenhaus holt sich eine Leistungszusage bei der PKV ein.

Diese teilt dem Mandanten später schriftlich mit, dass eine Leistungszusage hinsichtlich des geforderten Zimmerzuschlags nicht erfolgen könne.

Was macht das Krankenhaus?

Es rechnet die Leistungen ab.
(war ja klar)

Und zwar in der Form, dass alle Positionen in der Rechnung erscheinen
(wer hätte das gedacht?)

und

quotal der Anteil der Beihilfe (70%) als Endbetrag ausgewiesen wird.
(und???)
Lediglich beim Zimmerzuschlag beläuft sich der Endbetrag auf

100 %
(diese Schelme)

Dienstag, August 05, 2014

Eine nicht vertretbare Fehlentscheidung

Das Amtsgericht Mannheim -Familiengericht- hat in einer "sonstigen Familiensache" gem. § 266 FamFG kräftig daneben gelangt, soweit es um die Entscheidung über die vorgerichtlich angefallenen und als Verzugsschaden geltend gemachten Anwaltskosten geht.

Blicken wir ins Gesetz. § 14 RVG bestimmt:
(1) Bei Rahmengebühren bestimmt der Rechtsanwalt die Gebühr im Einzelfall unter Berücksichtigung aller Umstände, vor allem des Umfangs und der Schwierigkeit der anwaltlichen Tätigkeit, der Bedeutung der Angelegenheit sowie der Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Auftraggebers, nach billigem Ermessen.
und
(2) Im Rechtsstreit hat das Gericht ein Gutachten des Vorstands der Rechtsanwaltskammer einzuholen, soweit die Höhe der Gebühr streitig ist; dies gilt auch im Verfahren nach § 495a der Zivilprozessordnung. Das Gutachten ist kostenlos zu erstatten.
Zur Höhe der Gebühr sagt die Anmerkung zu Ziffer 2300 VV RVG:


Eine Gebühr von mehr als 1,3 kann nur gefordert werden, wenn die Tätigkeit umfangreich oder schwierig war. 
Vorliegend wurde die Höhe der vorgerichtlich angefallenen Geschäftsgebühr weder von der Gegenseite beanstandet noch bestritten oder vom Gericht selbst durch Hinweisbeschluss oder in der mündlichen Verhandlung  thematisiert.

Doch der sonst vollumfänglich stattgebende Beschluss endet wie folgt:


Die Entscheidung ist also in mehrfacher Hinsicht falsch. Weder durfte das Gericht sein Ermessen an die Stelle des Rechtsanwalts setzen noch war die Höhe der Geschäftsgebühr streitig. Selbst wenn diese durch die Gegenseite beanstandet worden wäre, hätte das Gericht ein Gutachten der Rechtsanwaltskammer einholen müssen.

Falscher geht es nicht, ein eindeutiger Ablehnungsgrund für künftige Verfahren. Wir werden diesen Vorgang jedenfalls dem Anwaltsverein und der Kammer vorlegen. Leider ist die Entscheidung mangels Erreichen des Beschwerdewerts nicht anfechtbar. 

Zwar könnte man durchaus daran denken über den Umweg einer Strafanzeige wegen Rechtsbeugung einen Staatshaftungsanspruch geltend zu machen, aber lassen wir die Kirche mal im Dorf und beschränken uns auf öffentliche Kritik.
Nachtrag 06.08.2014
Vorliegend handelte es sich keineswegs um ein Schreiben einfacher Art, dazu Duden, RVG-Skript:
"Beschränkt sich der Auftrag des Rechtsanwalts auf eine Mahnung, eine Kündigung oder ein Schreiben einfacher Art, das weder schwierige rechtliche Ausführungen noch größere sachliche Auseinandersetzungen enthält, so verdient der Rechtsan-walt nach Nr.2301 VV-RVG eine 0,3-Gebühr. Entscheidend für die Einordnung ist der Auftrag. Setzt dessen Ausführung umfangreiche Prüfungen und Überlegungen voraus, greift Nr.2301 VV-RVG auch dann nicht ein, wenn der Rechtsanwalt im Anschluss nur ein kurzes Schreiben verfasst. Ebenso ist der Rechtsanwalt nicht auf diese Gebühr beschränkt, wenn er mit der umfassenden Vertretung des Mandanten beauftragt wurde, das Mandat dann aber bereits nach einem ersten, kurzen Schreiben endet; in diesen Fällen kann der Rechtsanwalt eine Geschäftsgebühr nach Nr.2300 VV-RVG abrechnen."
http://www.rak-freiburg.de/fileadmin/dokumente/Referendare/Rohn_RVG-Skript_Dez__2013.pdf

Zudem bestritt der Antragsgegner nach Erhalt des ersten Schreibens nach Verzugseintritt die Forderung und es wurde ihm gegenüber mit weiterem Schreiben ausführlich die Sach- und Rechtslage dargelegt.

Die erkennende Richterin hat leider schon einige derartige Glanzleistungen in dem streitigen Komplex dargeboten.

Mittwoch, Juni 25, 2014

Automatisierung der Verwaltung -Steuererklärung per software

Ich habe mir einige Gedanken gemacht, was es bedeutet, wenn künftig Steuererklärungen ausschließlich per Software eingereicht werden müssen, und ich bin zu dem Schluss gekommen, dass hier ein erhebliches Risikopotential für den Steuerbürger besteht.

Das Recht des Staates Steuern erheben zu dürfen, ja zu müssen, soll gar nicht in Abrede gestellt werden. Es geht hier eher um das noch zulässige Maß und das System der Veranlagung.

Wenn ein Steuerpflichtiger Einnahmen von 100.000,- deklariert und davon 25.000,- als relevante Ausgaben absetzen will, das Finanzamt aber nur 20.000,- als Ausgaben anerkennt, dann ist der Steuerpflichtige zunächst mit 5.000,- beschwert. Er kann Einspruch einlegen.

Nun ist die öffentliche Hand, die ihre Finger so gerne in unsere Taschen steckt, ja stets von der Rechtmäßigkeit ihres Handelns überzeugt, muss sich aber hin und wieder immer öfter von den Gerichten bis hin zum Bundesverfassungsgericht sagen lassen, dass es so nicht geht. Daher wird die Liste der Punkte, in denen die Einkommensteuerbescheide nur vorläufig ergehen, immer länger und umfangreicher.

Bei einer Erklärung, die ich selbst abgebe, liegt es einzig an mir alleine, wie ich das leere Papier fülle, welche Positionen ich dabei angebe und welche Beträge ich dabei einsetze.

Das ist für die Verwaltung mühsam, daher hat der Gesetzgeber in seiner Weisheit das Formular erfunden, welches alles enthalten soll, was nach Meinung des Gesetzgebers notwendig aber auch ausreichend ist, um eine gültige Steuererklärung abzugeben.

Bereits durch die Gestaltung des Formulars hat es die Verwaltung in der Hand, welche Positionen überhaupt angesetzt werden können. Der Steuerpflichtige hingegen kann durch kreatives Subsumieren immer noch Ausgaben geltend machen, etwa Steuerberaterkosten als Sonderausgaben, obwohl diese bei Privatleuten gar nicht mehr abziehbar sein sollen, trotz der immer komplizierter werdenden Steuergesetzgebung.

Ein Formular, welches von Hand auszufüllen ist, kann sich nicht wehren. Mag der Gesetzgeber manche Beträge vorgeben oder nach oben deckeln, wie etwa 30 C€nt pro Kilometer bei der Pendlerpauschale oder nur 2/3 der Kinderbetreuungskosten bis zum Höchstbetrag von 4.000,- € pro Kind und Jahr, so kann der Steuerpflichtige durchaus auch 40 C€nt pro Kilometer eintragen oder 6.500,- € an Kinderbetreuungskosten deklarieren. Die Finanzverwaltung wird ihrerseits die Beträge auf das vermeintlich zulässige Maß kürzen.

Aber! der Steuerpflichtige hatte zumindest die Möglichkeit, die Beträge in Ansatz zu bringen und ist in Höhe der Nichtberücksichtigung beschwert, womit ihm der Rechtsweg eröffnet wird.

Nun sitzt der Steuerpflichtige nicht mehr vor einem Wust an unlesbaren Formularen mit schier unverständlichen Ausdrücken und nicht nachvollziehbaren Ausfüllanleitungen, sondern ganz modern vor seinem tablet und kämpft mit der "tax-App Aladin 2014".

Diese App ist von vorneherein so gestaltet, dass Schlüsselbegriffe exakt eingegeben werden müssen.
Etwa "außergewöhnliche Belastungen" können nicht mehr geltend gemacht werden, diese sind vielmehr in bestimmte Bereiche, die der Gesetzgeber vorgegeben hat zu unterteilen.

  • Unterhalt für den geschiedenen Ehegatten ist Unterhalt für den geschiedenen Ehegatten
  • Krankheitsbedingte Aufwendungen sind krankheitsbedingte Aufwendungen

Unterhalt für den im Heim lebenden Elternteil kann ebensowenig deklariert werden wie Nachhilfeunterricht für ein lernbehindertes Kind, denn das sieht der Algorithmus der zu verwendenden software gar nicht vor.

Und wehe, der Steuerbürger versucht nun gar einen Betrag einzugeben, der in dieser Höhe gar nicht vorgesehen ist, etwa 5.500,- € für Kinderbetreuung. Das kennt die software nicht und spuckt Fehlermeldungen aus.

Die Folge ist, dass Positionen oder Beträge, die nach dem Rechtsverständnis des Steuerpflichtigen eigentlich zu berücksichtigen wären, von der unbestechlichen software schon gar nicht entgegen genommen werden. Ein Beiblatt zur Erläuterung ist ebenfalls nicht vorgesehen, also unterbleibt bereits bei der Steuererklärung ein Großteil des Ansatzes strittiger Positionen.

Was nicht erklärt wird, kann auch nicht beschieden werden. Die Finanzverwaltung freut's, der Steuerpflichtige kapituliert entweder oder erreicht mühsam und Jahre später eine Grundsatzentscheidung beim Verfassungsgericht, die dem Gesetzgeber die Leviten liest und ihm verdeutlicht, dass weder der Grundsatz des rechtlichen Gehörs noch das Grundrecht auf Eigentum durch die kreative Gestaltung von Formularen und software ausgehebelt werden dürfen.

Sei's drum, sagt der Gesetzgeber, dann wandeln wir eben unsere Formulare leicht ab und geben der software etwas mehr individuelle Gestaltungsmöglichkeiten, den überwiegenden Teil der Steuerzahler haben wir ja bereits übertölpeln können und wann das Bundesverfassungsgericht das nächste Mal entscheiden wird, interessiert uns nicht - Hauptsache wir haben die Finanzplanung für die nächsten drei Jahre unter dach und Fach!


Dienstag, Juni 17, 2014

Glück gehabt. Frist verbeult, dann Wiedereinsetzung trotz BGH. Und Kolleginnen, die diesen Namen verdienen!

Verfahren nach dem Haager Kindesentführungsübereinkommen (HKÜ) sind glücklicherweise recht selten.
Obwohl ich seit 2007 den Titel Fachanwalt für Familienrecht führen darf, hatte ich 2014 meinen allerersten Fall. Ich durfte Mandantschaft aus einem Nachbarland vertreten.

Leider wurde der Antrag auf Kindesrückführung vom Amtsgericht abgelehnt. Im Beschluss fand sich eine Rechtsbehelfsbelehrung, wonach die Beschwerde statthaft sei und binnen einer Frist von 2 Monaten eingelegt werden müsse. Ein (zu) kurzer Blick ins Gesetz , § 24 Abs. 3 Nr.2 IntFamRVerfG - passt!

Hierauf vertrauend habe ich die Frist bis zum letzten Tage ausgeschöpft, zumal sich hinter den Kulissen einiges ereignete, da die Eltern parallel zum hiesigen HKÜ-Verfahren vor dem Heimatgericht über die elterliche Sorge stritten, mit wechselnden Erfolgen. Bei dieser bequemen Frist wollte ich abwarten, ob die Sache nicht zu Gunsten meiner Mandantschaft ausgehen würde. Zudem war über die Distanz eine Kommunikation nicht reibungslos möglich.
Endlich am Tage des "vermeintlichen" Fristabblaufs habe ich die begründete Beschwerdeschrift per Telefax eingereicht.

Tatsächlich beträgt in HKÜ-Verfahren die Beschwerdefrist 2 WOCHEN, § 40 Abs. 2 S.2 IntFamRVerfG.
Hierauf wies das OLG auch zutreffend hin und gab Gelegenheit zur Stellungnahme. Gleichzeitig wurde die Beschwerde vorläufig als unzulässig gewertet und auf die Entscheidung des BGH vom 13.06.2012, XII ZB 592/11 (FamRZ 2012,1287) hingewiesen:


RN 9
Auch ein Rechtsanwalt darf grundsätzlich auf die Richtigkeit einer durch das Gericht erteilten Rechtsbehelfsbelehrung vertrauen (vgl. BGH Beschlüsse vom 23. September 1993 - LwZR 10/92 - NJW 1993, 3206, vom 16. Oktober 2003 - IX ZB 36/03 - NJW-RR 2004, 408 und vom 12. Januar 2012 - V ZB 198/11 - MDR 2012, 362 Rn. 10). Gleichwohl muss von einem Rechtsanwalt erwartet werden, dass er die Grundzüge des Verfahrensrechts und das Rechtsmittelsystem in der jeweiligen Verfahrensart kennt (vgl. Senatsbeschluss vom 3. Juli 1985 - IVb ZB 40/85 - VersR 1985, 1183, 1184; BGH Beschluss vom 11. Juni 1996 - VI ZB 10/96 - VersR 1996, 1522). Das Vertrauen in die Richtigkeit einer Rechtsbehelfsbelehrung kann er deshalb nicht uneingeschränkt, sondern nur in solchen Fällen in Anspruch nehmen, in denen die inhaltlich fehlerhafte Rechtsbehelfsbelehrung zu einem unvermeidbaren, zumindest aber zu einem nachvollziehbaren und daher verständlichen Rechtsirrtum des Rechtsanwaltes geführt hat (BGH Beschluss vom 12. Januar 2012 - V ZB 198/11 - MDR 2012, 362 Rn. 10; OLG Rostock FamRZ 2011, 986; OLG Hamm FamRZ 2011, 233; vgl. auch BR-Drucks. 308/12, S. 21). 

Die Rechtslage schien eindeutig. Doch eine alte Binsenweisheit lautet:
Wer kämpft kann verlieren - wer nicht kämpft, hat schon verloren
Es musste ein Grund gefunden werden, wonach der  Rechtsirrtum als kausal auf die fehlerhafte Rechtsbehelfsbelehrung zurückgeführt werden konnte und diesen zudem als nachvollziehbar und verständlich erscheinen lies.  Also habe ich flugs Wiedereinsetzung beantragt und folgendes an das OLG geschrieben:


Nach Rechtsauffassung des Unterzeichners liegt hier ein derartiger Fall vor.
 Denn Verfahren nach dem Haager Kinderentführungsabkommen zählen weder für Gerichte noch für die Anwaltschaft zu Routinefällen, sondern stellen gemessen am Gesamtaufkommen der Fälle eine deutliche Ausnahme dar.
 Der Gesetzgeber hat dieser Tatsache Rechnung getragen, indem er für Fälle nach dem HKÜ eine Zuständigkeitskonzentration am Sitz des Amtsgerichts am Sitze des Oberlandesgerichts, in dessen Bezirk sich das Kind aufhält, begründet hat und so durch Zuweisung einer Spezialmaterie des Internationalen Kindschaftsrechts an ein Gericht dafür Sorge getragen hat, dass sich nur wenige Familienrichter in diese Spezialmaterie einarbeiten müssen.
Gleichzeitig sollte gewährleistet werden, dass sich durch eine Vielzahl zu bearbeitender Fälle auch eine gewisse Routine und Sicherheit im Umgang mit diesen Normen bei den zur Entscheidung berufenen Richtern und den Geschäftsstellenmitarbeitern einstellt.
Wenn aber schon der Gesetzgeber für seine Gerichte von einer besonderen Spezialmaterie ausgeht, dann kann von einem Rechtsanwalt, selbst wenn er den Titel des Fachanwalts für Familienrecht zu führen berechtigt ist, nicht ohne weiteres erwartet werden, dass er mit den Besonderheiten dieser Spezialmaterie vollumfassend vertraut ist. Nach Auffassung des Unterzeichners, darf vor allem dann auch auf die Richtigkeit einer Rechtsbehelfsbelehrung vertraut werden, wenn diese von einem Gericht stammt, welches aufgrund der gesetzlichen Spezialzuständigkeit in einer Vielzahl gleichgelagerter Fälle tätig ist. 
Und das Kämpfen hat sich gelohnt. Mit Beschluss des OLG Karlsruhe vom 16.06.2014, 2 UF 118/14 wurde Wiedereinsetzung gewährt. Das OLG schrieb:


Der anwaltlich vertretene (Elternteil) konnte hier auf die Richtigkeit der Rechtsbehelfsbelehrung vertrauen, weil die inhaltlich fehlerhafte Rechtsbehelfsbelehrung zu einem nachvollziehbaren und daher verständlichen Rechtsirrtum des Rechtsanwalts geführt hat (vgl. BGH, FamRZ 1287 Rn. 9).

Doch damit nicht genug der Freude. Sowohl die Verfahrensbevollmächtigte der Gegenseite als auch die anwaltliche Verfahrensbeiständin des Kindes haben in ihren jeweiligen Stellungnahmen auf den Wiedereinsetzungsantrag darauf verzichtet, dessen Zurückweisung zu beantragen, sondern die Entscheidung hierüber in das pflichtgemäße Ermessen des Gerichts gelegt. Das nenne ich kollegial und daher möchte ich mich an dieser Stelle auch sehr herzlich für diese Kollegialität bedanken.

Donnerstag, Juni 12, 2014

ÖRAG = Öfter Rechtsanwälte Am Grummeln

Mandant bezieht Grundsicherung.
Sozialamt bewilligt für weitere 6 Monate.
Ab November 2014 soll Wohnungsmiete nicht mehr in voller Höhe übernommen werden.
RS-Vertrag besteht seit 2012.
Erstmaliger Antrag auf Grundsicherung 2011


Was macht die ÖRAG?*

Sie lehnt Deckungszusage ab, weil Willenserklärung, die zum Rechtsverstoß geführt habe, (Antrag auf Grundsicherung) vorvertraglich sei.

Seid ihr noch zu retten?

Also, ich schreibe langsam, damit ihr das auch mitbekommt:
Wenn ein Mandant 2005 einen Arbeitsvertrag abschließt, sich 2007 einen Rechtschutzversicherungsvertrag bei Euch andrehen lässt, 2014 gekündigt wird, dann seht ihr wohl den Schadensfall auch bereits im Abschluss des Arbeitsvertrages?

Dann kann man wohl nur den Versicherten raten, sich schnellstmöglich einen Versicherer zu suchen, dessen Personal auch Ahnung von dem hat, was es tut.

* Kotzgrün

Donnerstag, Juni 05, 2014

Königsposten zu besetzen - Eine Erwiderung



Der geschätzte Kollege Melchior greift eine Meldung des ebenfalls geschätzten Postillions auf. Er schließt seinen Beitrag mit den Worten:

Aber mal ernsthaft: Wäre die Abdankung nicht der beste Anlass, die teure Kasperbude endgültig abzuschaffen und so die klammen spanischen Finanzen etwas zu entlasten?


Alberne Kasperbude? Man sollte schon die Strahlkraft und Wertschöpfung eines Königshauses nicht unbeachtet lassen. Im Vergleich zwischen dem Bundespräsidialamt und dem Escorial dürften die spanischen Bewohner mehr Anziehungskraft auf Touristen haben, lassen sich auch als Souvenirs besser verkaufen als ein Herr Wulff oder Herr Gauck.

Und dann darf man eben nur die Differenz der Kosten des Königshauses abzüglich der Gewinne mit den Kosten eines demokratisch gewählten Staatsoberhauptes (einschließlich der Amtsvorgänger) in die Berechnung einstellen.

Mittwoch, Mai 14, 2014

Sind die Kommunalwahlen in Baden-Württemberg am 25. Mai 2014 anfechtbar?

Am 25. Mai 2014 finden neben den Europawahlen in Baden-Württemberg auch Kommunalwahlen statt.
Laut einem Bericht der Rhein-Neckar-Zeitung aus Heidelberg haben zwei Rechtsanwälte bereits angekündigt das Wahlergebnis anzufechten.

Der Landtag von Baden-Württemberg hat im April 2013 den § 12, I der Gemeindeordnung geändert. Er lautet nun:
 Bürger der Gemeinde ist, wer Deutscher im Sinne von Artikel 116 des Grundgesetzes ist oder die Staatsangehörigkeit eines anderen Mitgliedstaates der Europäischen Union besitzt (Unionsbürger), das 16. Lebensjahr vollendet hat und seit mindestens drei Monaten in der Gemeinde wohnt. 
An die Bürgereigenschaft ist in Baden-Württemberg das Kommunalwahlrecht gebunden, § 14,I GO BW lautet:


Die Bürger sind im Rahmen der Gesetze zu den Gemeindewahlen wahlberechtigt und haben das Stimmrecht in sonstigen Gemeindeangelegenheiten.

Nach Auffassung der beiden Kollegen verstößt § 12 GO BW gegen Art. 26,I der Landesverfassung BW, darin heißt es:


Wahl- und stimmberechtigt ist jeder Deutsche, der im Lande wohnt oder sich sonst gewöhnlich aufhält und am Tage der Wahl oder Abstimmung das 18. Lebensjahr vollendet hat.

Diese Regelung definiere abschließend den Begriff des Wahlvolkes und gelte für alle dem Landesrecht unterfallenden Wahlen und Abstimmungen. Eine Herabsetzung des Wahlalters hätte demnach eine Verfassungsänderung vorausgesetzt.


Dem gegenüber ist das Innenministerium der Auffassung, dass über die Verweisungskette der Art. 26, VIII LV BW, 72, III LV BW der einfache Gesetzgeber dazu berechtigt war das Wahlalter auf 16 Jahre herabzusetzen.


Der vollständige Wortlaut sei hier wiedergegeben:
Art. 26, VIII
Für Wahlen und Abstimmungen in Gemeinden und Kreisen gilt Artikel 72
Art. 72 LV BW:
 (1) In den Gemeinden und Kreisen muß das Volk eine Vertretung haben, die aus allgemeinen, unmittelbaren, freien, gleichen und geheimen Wahlen hervorgegangen ist. Bei Wahlen in Kreisen und Gemeinden sind auch Personen, die die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates der Europäischen Gemeinschaft besitzen, nach Maßgabe von Recht der Europäischen Gemeinschaft wahlberechtigt und wählbar sowie bei Abstimmung stimmberechtigt.
(2) Wird in einer Gemeinde mehr als eine gültige Wahlvorschlagliste eingereicht, so muß die Wahl unter Berücksichtigung der Grundsätze der Verhältniswahl erfolgen. Durch Gemeindesatzung kann Teilorten eine Vertretung im Gemeinderat gesichert werden. In kleinen Gemeinden kann an die Stelle einer gewählten Vertretung die Gemeindeversammlung treten.
(3) Das Nähere regelt ein Gesetz.
Für die anstehenden Wahlen kommt es nun darauf an, welchen Gesetzgebungsauftrag Art. 72, III LV BW enthält. Das Innenministerium ist offenbar der Ansicht, dass die Verweisung in Art. 26, VIII klarstelle, dass sämtliche Regelungen in den vorangehenden Bestimmungen des Art. 26 LV gerade nicht für Kommunalwahlen gelten sollen, so dass die Neuregelung der Gemeindeordnung verfassungskonform sei.

Demgegenüber vertrete nunmehr auch ich die Ansicht, dass das Wahlalter in Art. 26,I LV BW abschließend geregelt wurde, während die Gesetzgebungskompetenz in Art. 72,III LV BW nur die Regelung von Detailfragen gestattet, die in den Absätzen 1 und 2 des Art. 72 LV BW aufgeworfen werden.

Interessanterweise wurde die Problematik, ob die Neuregelung verfassungskonform sei, im Gesetzgebungsverfahren überhaupt nicht thematisiert, nicht einmal von der Opposition aus CDU und FDP.

Nun gibt es ja in verschiedenen Bundesländern ebenfalls das Kommunalwahlrecht mit 16, so etwa in Mecklenburg-Vorpommern. Dort schweigt sich aber gerade die Landesverfassung über das Wahlalter insgesamt aus, so dass hier eine einfach-gesetzliche Regelung ausreichend war.

Meines Erachtens ist der vollständige Wortlaut des Art. 26 LV BW zu beachten:


(1) Wahl- und stimmberechtigt ist jeder Deutsche, der im Lande wohnt oder sich sonst gewöhnlich aufhält und am Tage der Wahl oder Abstimmung das 18. Lebensjahr vollendet hat.
(2) aufgehoben
(3) Die Ausübung des Wahl- und Stimmrechts ist Bürgerpflicht.
(4) Alle nach der Verfassung durch das Volk vorzunehmenden Wahlen und Abstimmungen sind allgemein, frei, gleich, unmittelbar und geheim.
(5) Bei Volksabstimmungen wird mit Ja oder Nein gestimmt.
(6) Der Wahl- oder Abstimmungstag muß ein Sonntag sein.
(7) Das Nähere bestimmt ein Gesetz. Es kann das Wahl- und Stimmrecht von einer bestimmten Dauer des Aufenthalts im Lande und, wenn der Wahl- und Stimmberechtigte mehrere Wohnungen innehat, auch davon abhängig machen, daß seine Hauptwohnung im Lande liegt.
(8) Für Wahlen und Abstimmungen in Gemeinden und Kreisen gilt Artikel 72
So stellt Abs. IV allgemeine Grundsätze auf, die für "alle nach der Verfassung durch das Volk vorzunehmenden Wahlen" gelten, somit auch für die Kommunalwahlen. Eine Abweichung hiervon wäre nach dem eindeutigen Wortlaut nicht durch ein einfaches Gesetz nach Art. 72, III LV BW zulässig.
Der Begriff des "Wahlvolkes", welches die Kommunalwahlen vorzunehmen hat, wird durch Art. 26,I (Deutsche, 18 Jahre, Wohnsitz in BW) und Art. 72,I,2 (EU-Bürger) definiert.
Ebenso, dass Wahlen stets an einem Sonntag stattfinden müssen, Abs. VI.

Es gibt meines Erachtens keinen vernünftigen Anhaltspunkt dafür, weshalb diese allgemeinen Grundsätze nicht auch, soweit Art. 72 keine anderen Regelungen enthält, für Kommunalwahlen gelten sollten.
Die Herabsetzung des Wahlalters durch die Gemeindeordnung ist somit verfassungswidrig.

Ich halte § 12 GO noch in einem anderen Punkt für verfehlt. Der einfache Gesetzgeber hat den Bürger definiert und nunmehr schon 16-jährigen über den "Bürgerstatus" das Wahlrecht bei Kommunalwahlen zukommen lassen.
Dabei scheint mir übersehen worden zu sein, dass die Gemeindeordnung neben den "Bürger-Rechten" wie etwa dem Wahlrecht, auch "Bürger-Pflichten" enthält. So haben etwa "Bürger" nach § 15 GO BW die Pflicht(!) "eine ehrenamtliche Tätigkeit in der Gemeinde (eine Wahl in den Gemeinderat oder Ortschaftsrat, ein gemeindliches Ehrenamt und eine Bestellung zu ehrenamtlicher Mitwirkung) anzunehmen und diese Tätigkeit während der bestimmten Dauer auszuüben."

Somit könnten in BW, außer zum Gemeinderat, Minderjährige ab 16 Jahren zur Annahme eines kommunalen Ehrenamtes gezwungen werden, da "Minderjährigkeit" als Ablehnungsgrund gerade nicht vorgesehen ist.

Mittwoch, April 23, 2014

Irrsinn der Bedarfsgemeinschaft

Unser Sozialstaat macht es sich zuweilen sehr einfach. Leben zwei oder mehr Menschen dauerhaft in der Absicht zusammen, füreinander einstehen zu wollen, bilden sie eine Bedarfsgemeinschaft. Mit der Folge, dass bei der Beantragung von Leistungen zur Deckung des Lebensunterhalts nicht jedes Individuum nach seiner Leistungsfähigkeit beurteilt wird, sondern das Haushaltseinkommen auf die Köpfe der Bedarfsgemeinschaft umgelegt wird.

Nun nehmen wir einen Fall, der in der Praxis gar nicht so selten vorkommen dürfte:

Frau F und Herr H lernen sich kennen und lieben. Frau F ist einkommens- und vermögenslos und bezieht Hartz IV. Herr H kann seinen Lebensunterhalt selbst decken. Irgendwann ist die zuneigung so groß, dass man eine gemeinsame Wohnung bezieht. Herr H kann sogar für Frau F sorgen, die ihm liebevoll den Haushalt führt. Nun wird Frau F aus dem Leistungsbezug entlassen. Sie hat Wohnung, Nahrung und Kleidung, die ihr Herr H gerne bereitstellt.

Herr H sagt Frau F sogar zu, ihre Krankenkassenbeiträge zu übernehmen. Denn anders als in Österreich gibt es eine kostenfreie Mitversicherung nur für Ehegatten, Lebenspartner und Kinder. Frau F selbst könnte die Beiträge selbst nicht aufbringen. Also beantragt Frau F bei der Krankenkasse die freiwillige Mitgliedschaft zum Basistarif.

Und nun passiert das, was passieren muss, um hierüber zu berichten. Die Beziehung zwischen H und F geht auseinander. Und weil Herr H sich für Frau F nun gar nicht mehr verantwortlich fühlt, bezahlt er die letzte Rechnung der Krankenkasse auch nicht mehr, die jeweils für 3 Monate rückwirkend erstellt wird.

Beim Hilfeträger verweist man Frau F darauf, dass für Zeiten, in denen sie mit Herrn H eine Bedarfsgemeinschaft gebildet hat, keine Leistungen gewährt werden können.

Herr H hingegen macht geltend, er habe auf freiwilliger Basis schon genug für Frau F getan. Schließlich habe Frau F den Vertrag mit der Krankenkasse abgeschlossen. Einen Anspruch auf Übernahme der Krankenkassenbeiträge habe weder Frau F noch die Krankenkasse gegen ihn. Denn einen Unterhaltsanspruch hätte Frau F schließlich nur, wenn sie mit ihm entweder verheiratet wäre oder sich um ein gemeinsames Kind kümmern würde- und das auch nur in den ersten drei Lebensjahren.

Der Laie staunt, der Fachmann wundert sich. Denn das Problem ist schon Jahre alt. bereits der Vewaltungsgerichtshof Baden-Württemberg hatte mit seiner Entscheidung vom 08.07.1997 dem Sozialhilfeträger recht gegeben. Nichteheliche Lebensgemeinschaften dürften gegenüber Ehegatten nicht besser gestellt werden.

RN 30 Voraussetzung für einen Anspruch nach § 13 Abs. 2 BSHG ist das Bestehen einer Bedarfslage nach § 11 Abs. 1 BSHG. Danach muß der Hilfesuchende seinen notwendigen Lebensunterhalt nicht oder nicht ausreichend aus eigenen Kräften und Mitteln, vor allem aus seinem Einkommen und Vermögen, beschaffen können. Dabei werden bei nicht getrennt lebenden Verheirateten nach § 11 Abs. 1 S. 2 BSHG Einkommen und Vermögen beider Ehegatten im Rahmen einer sogenannten Bedarfsgemeinschaft berücksichtigt. Entsprechendes hat aber nach dem Besserstellungsverbot des § 122 S. 1 BSHG, wonach Personen, die in eheähnlicher Gemeinschaft leben, hinsichtlich der Voraussetzungen und des Umfangs der Sozialhilfe nicht besser gestellt werden dürfen als Ehegatten, für die Klägerin und den mit ihr seinerzeit in eheähnlicher Gemeinschaft lebenden Partner zu gelten (vgl. BVerwG, Urt. v. 17.5.1995, BVerwGE 98, 195/197; Beschl. des Senats v. 23.8.1978 - VI 1826/78 -, v. 13.12.1993 - 6 S 2480/93 - und vom 05.10.1995 - 6 S 2359/95; Schellhorn/Jirasek/Seipp, BSHG, 14. Aufl., § 122 RdNr. 8). In diesem Sinne ist § 122 S. 1 BSHG auf die Klägerin anwendbar.
Das Problem einer fehlenden Anspruchsgrundlage gegenüber dem Lebensabschnittsgefährten hatte man zwar damals bereits gesehen, sah sich aber an einer Abhilfe gehindert, da dies doch Aufgabe des Gesetzgebers
sei:
Sollte die Ungleichbehandlung von Ehegatten einerseits und von Personen eheähnlicher Gemeinschaften andererseits bei der Familienversicherung nicht als sozial befriedigend angesehen werden, wäre es nicht Sache der Sozialhilfe, sondern des Gesetzgebers, insoweit für eine rechtliche Abhilfe zu sorgen (vgl. OVG Münster, a.a.O.; siehe auch Rundschreiben des Landkreistages Bad.-Württ., Nr. 293/192 v. 25.08.1992, Ziff. 3.3).
Und offenbar hat sich nichts geändert. Frau F sieht sich den Forderungen ihrer Krankenkasse ausgesetzt, die sie nicht erfüllen kann, der Hilfeträger verweist auf die Leistungsfähigkeit des Herrn H, der seinerseits auf die fehlende Anspruchsgrundlage der Frau F gegen ihn verweist.

Und wenn sich die Katze genügend in den Schwanz gebissen hat, wird die Krankenkasse die Forderung gegenüber Frau F wegen Uneinbringlichkeit ausbuchen, so dass letztlich nicht der Steuerzahler über die Gewährung von Sozialleistungen oder Herr  H nach unterhaltsrechtlichen Grundsätzen, sondern die Mitglieder der Krankenkasse den Ausfall zu tragen haben.

Freitag, April 11, 2014

Wenn das Revisionsgericht falsche Rechtsausführungen macht

Mir liegt gerade eine Entscheidung des OLG Zweibrücken auf dem Tisch, im der das OLG eine (nicht von mir) ausführlich und gewissenhaft begründete Revision gegen eine Entscheidung der Kleinen Strafkammer des Landgericht Landau als offensichtlich unbegründet verworfen hat.

Das OLG in seiner Weisheit führt aus:

Die Ausführungen der Verteidigung greifen die tatrichterliche Beweiswürdigung an, ohne allerdings Rechtsfehler aufzuzeigen. Das Ergebnis der Hauptverhandlung festzustellen ist allein Sache des Tatrichters. Seine Schlussfolgerungen brauchen nicht zwingend zu sein; genügend ist, dass sie möglich sind und dass der Tatrichter von ihrer Richtigkeit überzeugt ist (BGH StPO § 261, Beweiswürdigung 2 m.w.N.)
Damit ist die Begründung bereits nahezu vollständig wiedergegeben.
Obwohl ich Zivilrechtler bin und obwohl ich diese Entscheidung erst kurze Zeit auf dem Schreibtisch habe, habe ich bereits in diesem kurzem Zitat zwei Fehler gefunden!

1. Die Revision hat nicht das Ergebnis der Beweiswürdigung angegriffen, sondern die Anwendung des § 261 StPO, da nach höchstrichterlicher Rechtsprechung der Tatrichter auch offensichtlich gegenläufige Gesichtspunkte zu erörtern hat, BGH 1 StR 287/11 Urteil vom 29.11.2011RN33. Genau hierauf stützte sich die Revision. Offensichtlich wurde die Revisionsbegründung nur oberflächlich zur Kenntnis genommen.

2. Das Rechtsprechungszitat ist veraltet, wie schon in der Entscheidung des BVerfG vom 30.04.2003, 2 BvR 2045/02 RN 45 nachzulesen ist!


In der Revision ist der Inhalt der Beweiswürdigung mit der Sachrüge angreifbar. Die Anforderungen des Bundesgerichtshofs an die Beweiswürdigung haben sich - mit der Folge einer wirksameren Sicherung der Grundrechte des Beschuldigten, auch der Unschuldsvermutung (vgl. hierzu BVerfGE 74, 358 ,370 ff.) - stark verändert (vgl. zur Entwicklung Fezer, a.a.O.; Schäfer, StV 1995, S. 147 ff.). Während die frühere Rechtsprechung Schlussfolgerungen des Tatgerichts, die nach der Lebenserfahrung möglich sind, genügen ließ (vgl. BGHSt 10, 208 209; 36, 1, 14; Herdegen, in: Festschrift für Hanack 1999, S. 311 313 ff.), wird nunmehr vorausgesetzt, dass der Schuldspruch auf einer tragfähigen Beweisgrundlage aufbaut, die die objektiv hohe Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit des Beweisergebnisses ergibt (vgl. BGH NStZ-RR 1996, S. 202 f.; 1997, S. 42 43; bei Kusch, NStZ 1997, S. 376 377; StV 1999, S. 136; Herdegen, a.a.O., S. 323 ff.; Fezer, StV 1995, S. 95,99; ders., in: Festschrift für Hanack 1999, S. 331 340; Schäfer, StV 1995, S. 147, 149 ff.; Jähnke, in: Festschrift für Hanack 1999, S. 355 360 ff.).
Ich glaube und HOFFE, dass dieses unglückselige Verfahren noch nicht beendet ist.

Mittwoch, März 26, 2014

Von wegen objektiv ...

Die Staatsanwaltschaft bezeichnet sich als die objektivste Behörde der Welt. Was halten meine (3,4,5,...?) Leser von diesem Sachverhalt?

Die Mandantin wird in einem Strafverfahren in 1. Instanz rechtskräftig freigesprochen. Im Berufungsverfahren der Mitangeklagten macht sie eine Zeugenaussage. Diese Aussage steht im Widerspruch zu der Aussage des Hauptbelastungszeugen.

Aufgrund eines Vermerks der Sitzungsvertreterin wird ein Strafverfahren wegen uneidlicher Falschaussage eingeleitet.
Allerdings nur gegen die Mandantin!

Mittwoch, März 05, 2014

Irgendwie bin ich sprachlos

Das deutsche Kindschaftsrecht kennt den gerichtlichen Entzug der elterlichen Sorge bei Gefährdung des Kindeswohls, hierbei kann das Kind auch von der "Ursprungsfamilie" weggenommen werden und in einer Pflegefamilie untergebracht werden . Ferner kennt es die Adoption, die es kinderlosen Erwachsenen ermöglicht ein fremdes Kind wie ein eigenes anzunehmen.

Bis heute war ich der Meinung, dass das Recht nur diese beiden Institute kennt, nicht aber die "Ersitzung" eines fremden Kindes, bzw. dessen "Besitzaufgabe" durch die Eltern.

In einem von mir betreuten Fall wurde ein Kind in den ersten 6-7 Lebensjahren von der Mutter und einem befreundeten, kinderlosen Ehepaar gemeinsam aufgezogen.

Die Mutter wurde ermutigt, eine Ausbildung durchzuführen, die sie auswärts absolvierte. das Kind wurde während dieser Zeit vorwiegend durch das "fremde" Ehepaar betreut.

Die Mutter wurde hellhörig, als ihr Kind eine e-mail-Adresse präsentierte, die sich aus dem Vornamen des Kindes und dem Nachnamen des Ehepaares zusammensetzte. Umgehend forderte die Mutter die Rückkehr ihres Kindes in ihren Haushalt.

Das Ehepaar widersetzte sich, es begann eine streitige Auseinandersetzung. Das Jugendamt kam zu dem Schluss, dass eine Rückkehr des Kindes zu seiner Mutter dessen Wohl gefährden würde. Irgendwann, noch bevor ich mandatiert wurde, erhielt das Ehepaar den offiziellen Status einer Pflegefamilie.

Seit fast vier Jahren versuche ich vergeblich eine Rückführung des Kindes zu seiner Mutter zu bewerkstelligen. Zwischenzeitlich wurde der Umgang zwischen Mutter und Kind für ein Jahr ausgesetzt.

In einem erneuten Verfahren wurde versucht, den Umgang wieder zu reaktivieren. Heute erreicht mich ein Gutachten, wonach ein Umgang dem Kindeswohl nicht entsprechen würde, da das Kind auch weiterhin jeden Kontakt zu seiner Mutter ablehnen würde.

Ergebnis: Die Entfremdung zwischen Mutter und Kind dürfte endgültig sein, da das Kind in wenigen Jahren volljährig wird.

Die Mutter ist fassungslos. Zu keiner Zeit wurde ein Verfahren eingeleitet, mit welchem ihr das Sorgerecht für ihr Kind entzogen wurde. Die Faktenlage wurde durch das Jugendamt und die Gerichte schlicht hingenommen. Wohlwollende Versuche einer Wiedervereinigung von Mutter und Kind fanden gar nicht erst statt.

Der Laie staunt und der Fachmann wundert sich.

Montag, Februar 24, 2014

Auch der BGH ist nicht unfehlbar - wie beruhigend

Ich habe den BGH-feed bei der Veröffentlichung neuer Entscheidungen abonniert.
Jede Entscheidung bekommt eine eigene Nachricht und jede Nachricht hat neben dem link einen eigenen, immer gleichen Text.


Da ich immer schon wissen wollte, was in §4 Abs. 7 JVKostO drinsteht, habe ich die Vorschrift gesuchmaschint und auch gefunden:

http://www.buzer.de/gesetz/836/a11211.htm

(7) Keine Kosten werden erhoben, wenn Daten im Internet zur nicht gewerblichen Nutzung bereitgestellt werden.
Doch was sehen meine müden Augen?

diese Vorschrift wurde aufgehoben und galt bis inkl. 31.07.2013 
In der aktuellen Fassung gibt es gar keinen Absatz 7 mehr.

Nobody is perfect, not even the BGH!

Freitag, Januar 31, 2014

Fehlgeschlagene Vaterschaftsanfechtung

Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 11. Dezember 2013 - XII ZR 58/12 die Vaterschaftsanfechtungsklage einer Mutter wegen Versäumung der Anfechtungsfrist zurückgewiesen.

Die Parteien heirateten im März 2004, das Kind kam im April 2004 zur Welt.

Im Jahre 2008 kam es zur Trennung und im Juli 2009 reichte die Mutter Anfechtungsklage beim Amtsgericht ein. Das Amtsgericht hat der Anfechtungsklage nach Beweisaufnahme stattgegeben, auf Berufung des Beklagten wurde das Urteil aufgehoben, die hiergegen eingelegte Revision der Mutter war erfolglos.

Der Leitsatz lautet:

Der Umstand, dass beim Geschlechtsverkehr mit einem anderen Mann als dem rechtlichen Vater Kondome benutzt wurden, schließt die Kenntnis von der Möglichkeit der Abstammung des Kindes von diesem anderen Mann nicht aus (im Anschluss an Senatsurteil vom 29. März 2006 - XII ZR 207/03 - FamRZ 2006, 771).
Weiter führt der BGH am Ende der Entscheidung aus:
Er hat darauf Bezug genommen, dass nach dem sogenannten „Pearl-Index“ bei regelmäßiger Verwendung von Kondomen 2 bis 12 von 100 Frauen innerhalb eines Jahres schwanger werden gegenüber der deutlich höheren Sicherheit bei Einnahme der „Pille“ (Senatsurteil vom 29. März 2006 - XII ZR 207/03 - FamRZ 2006, 771, 773). Zwar könne die Kenntnis der Größenordnung dieser Versagensquoten nicht allgemein vorausgesetzt werden; eine ungefähre Vorstellung von diesem Risiko müsse aber zum Allgemeinwissen gezählt werden. ... Aufgrund der allgemein bekannten Möglichkeit von Anwendungsfehlern kann demnach jedenfalls ein verständiger Laie die Möglichkeit der Abstammung des Kindes von einem anderen Mann nicht schon als in hohem Maße unwahrscheinlich und mithin als ganz fern liegend ansehen. Dass beim anderweitigen Geschlechtsverkehr Kondome benutzt wurden, schließt somit die Kenntnis von der Möglichkeit der Abstammung von einem anderen Mann als dem rechtlichen Vater nicht aus.
Diese Entscheidung halte ich aus zwei Gesichtspunkten für bedenklich.

Denn indem Umstände, die nach Auffassung des BGH zum Allgemeinwissen zu zählen sind, zum Maßstab dafür erhoben werden, ob ein bestimmtes Individuum Kenntnis oder Unkenntnis davon hatte, ob die Vaterschaft eines bestimmten Mannes in betracht kommt oder nicht, wird das subjektive Kennen zum Kennen müssen verobjektiviert. Hieraus folgt zwar eine gewisse Rechtssicherheit, weil nichts schwieriger zu beweisen ist, als die positive Kenntnis einer Person hinsichtlich bestimmter Umstände, wenn diese in Gedankengängen und Schlussfolgerungen liegen. Konkret für den hier vorliegenden Fall bedeutet dies, ob hier die Mutter aufgrund ihres vorhandenen Wissens und ihrer intellektuellen Fähigkeiten in der Lage war, das Risiko eines Schwangerschaftseintritts beim Geschlechtsverkehr unter Verwendung von Kondomen einzuschätzen und hieraus die notwendigen Schlussfolgerungen zu ziehen, dass auch dieser Sexualpartner durchaus als Vater des Monate später geborenen Kindes in Frage kommt.

Andererseits erscheint es fragwürdig, woher der Senat die Kompetenz für sich reklamieren darf, den Inhalt des Allgemeinwissens im konkreten Einzelfall zu definieren.

Neben diesen rechtlichen Erwägungen ist nun auch die familiäre Situation der Beteiligten zu beleuchten. Nach Zurückweisung der Vaterschaftsanfechtung durch die Mutter gilt deren geschiedener Ehemann, der zum Zeitpunkt der Geburt des Kindes mit ihr verheiratet war, auch weiterhin als dessen Vater im Rechtssinne; § 1592 Nr.1 BGB. Gleichzeitig ist nach Durchführung der Beweisaufnahme vor dem Amtsgericht klar, dass biologischer Vater, im Volksmund "Erzeuger" genannt, ein anderer Mann ist. Ob hier die Anfechtungsfristen für den rechtlichen Vater noch offen sind, erscheint möglich. Das Kind selbst könnte die Vaterschaft noch bis zum Jahre 2024 anfechten, § 1600b Abs. 3 BGB. Jedenfalls ist nach der Lebenserfahrung davon auszugehen, dass der Familienverband und das Verhältnis des Kindes zu Mutter, rechtlichem Vater und biologischem Vater nunmehr heftigen Turbulenzen ausgesetzt ist.