Donnerstag, Dezember 11, 2014

Jura novit curia (Das Recht kennt das Gericht) - ein Satz der immer seltener unter Beweis gestellt wird

Was von manchen Richtern so im Namen des Volkes abgeliefert wird, spottet manchmal jeder Beschreibung.

Erst kürzlich ging mir ein Beschluss eines Familiengerichts zu, der mein Vertrauen in die Qualität richterlicher Entscheidungen nicht gerade gestärkt hat.

In der Sache wurde die Feststellung beantragt, dass der Kindesvater, der vor Jahren eine vollstreckbare Jugendamtsurkunde erstellen lies, wegen Wechsels in der tatsächlichen Obhut seinem Kinde nicht mehr zum Barunterhalt verpflichtet sei.

Es sollte zum kleinen Einmaleins des Familienrecht gehören, dass die Vorschrift des § 1629 Abs. 2. Satz 2 BGB bekannt ist.

Steht die elterliche Sorge für ein Kind den Eltern gemeinsam zu, so kann der Elternteil, in dessen Obhut sich das Kind befindet, Unterhaltsansprüche des Kindes gegen den anderen Elternteil geltend machen.
Ebenso gehört es zum notwendigen Grundwissen, die Vorschrift des § 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB zu kennen:


Der Elternteil, der ein minderjähriges unverheiratetes Kind betreut, erfüllt seine Verpflichtung, zum Unterhalt des Kindes beizutragen, in der Regel durch die Pflege und die Erziehung des Kindes.
Kurz, derjenige Elternteil, in dessen Obhut sich das Kind befindet, kann gegen den anderen Elternteil den Barunterhaltsanspruch des Kindes geltend machen. Er erfüllt seine Unterhaltspflicht durch die Betreuungsleistungen.

Vorliegend machte der Vater unter Beweisantritt geltend, sein Kind überwiegend zu betreuen, weshalb die Verpflichtung zum Barunterhalt von ihm auf die Mutter übergegangen sei.

Nun hatten die Eltern vor einiger Zeit außergerichtlich unter Vermittlung des Jugendamts eine Umgangsvereinbarung getroffen, wobei sich die tatsächliche Ausgestaltung der Umgangskontakte nach Abschluss der Vereinbarung wesentlich geändert hatte.

Der BGH führt in seiner Entscheidung vom 12.03.2014 XII ZB 234/13 unter Randnummer 16 folgendes aus:
Nach § 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB kann bei gemeinsamer elterlicher Sorge derjenige Elternteil, in dessen "Obhut" sich das Kind befindet, dieses bei der Geltendmachung seiner Unterhaltsansprüche gesetzlich vertreten. Der dem Jugendhilferecht entlehnte (vgl. auch § 42 SGB VIII) Begriff der Obhut knüpft an die tatsächlichen Betreuungsverhältnisse an.
Unbeanstandet werden in dieser Entscheidung die Ausführungen der Vorinstanz, OLG Frankfurt, 2 UF 394/12 wie folgt zitiert (RN 9):


Auf die notarielle Vereinbarung vom März 2010 könne sich der Antragsgegner nicht berufen, weil sie ausschließlich sorge- und umgangsrechtlichen Inhalt habe und solche Vereinbarungen ohne Mitwirkung eines Familiengerichts nicht wirksam werden könnten. Es komme vielmehr auf die tatsächliche Ausgestaltung der Betreuung an, die nicht gleichgewichtig sei.

Diese beiden Rechtsprechungszitate wurden wortwörtlich schriftsätzlich vorgetragen.

Und das Familiengericht?

Es beschränkt sich in seiner Weisheit lediglich darauf, den Inhalt der längst überholten Umgangsvereinbarung zu zitieren. Danach sollte das Kind im Haushalt der Mutter verbleiben und die Mutter hatte nach dem Wortlaut dieser Vereinbarung tatsächlich noch ein leichtes Übergewicht in der Betreuung des Kindes. Das genügte dem Gericht, den Antrag abzuweisen.

Richterliche Feststellungen oder gar eine Beweiserhebung zu Umfang und Qualität der jeweiligen tatsächlichen Betreuungsleistungen der Eltern? - Fehlanzeige

Das ist einer dieser Fälle, in denen man sich als Anwalt die Finger wund schreiben kann, aber das Gericht nur das zur Kenntnis nimmt, was zur Begründung des Ergebnisses passend erscheint. Der Rest wird ignoriert.

Donnerstag, Dezember 04, 2014

Neue Selbstbehalte nach der Düsseldorfer Tabelle ab dem 1.1.2015

Das OLG Düsseldorf weist in seiner heutigen Pressemeldung auf die neuen Selbstbehalte in der ab dem 1.1.2015 gültigen Düsseldorfer Tabelle hin.

Außerdem heißt es in der PM:

"Der Kindesunterhalt kann zum 01.01.2015 aufgrund der gesetzlichen Regelungen zunächst nicht erhöht werden, da er sich nach dem durch das Bundesfinanzministerium festzusetzenden steuerlichen Kinderfreibetrag richtet."

Positiv: Die Düsseldorfer Tabelle erspart eine mühevolle Unterhaltsberechnung im Einzelfall

Negativ: Eltern können den finanziellen Bedarf ihrer Kinder unmittelbar am Inhalt ihres Geldbeutels und Stand ihres Kontos ablesen. Wenn der großkoalitionäre Steuergesetzgeber den Kinderfreibetrag aus haushaltspolitischen Gesichtspunkten erst zum 1.7. 2015 anpasst, verlangt er von den Kindern und deren betreuenden Elternteilen ein Sonderopfer ab, womit die Sinnhaftigkeit einer gesetzesübergreifenden Regelung ad absurdum geführt wird. (In § 1612a BGB wird auf den Mindestunterhalt Bezug genommen, welcher wiederum in direkter Relation zum Kinderfreibetrag nach § 32 Abs. 6 Satz 1 EStG steht.)

Die Anhebung des Kinderfreibetrages ist längst überfällig!

Dienstag, Dezember 02, 2014

Die Weihnachtsgeschichte aus familienrechtlicher Sicht

*)

Die Weihnachtsgeschichte wie sie bei Lukas 2, 1-20 und Matthäus 1, 18-25 und 2, 1-23 erzählt wird, ist nicht nur für Theologen interessant, sondern auch für andere Fachrichtungen. Für Astronomen und Physiker dürfte der Stern von Bethlehem sicher spannende Fragen aufwerfen.

Auch familienrechtlich birgt die Weihnachtsgeschichte durchaus interessante Ansätze. Die familienrechtlichen Bezüge der Weihnachtsgeschichte lassen sich im Groben durch die Schlagworte Abstammung, Unterhalt und Sorgerecht umschreiben. Fragen des Jugendhilferechts wollen wir heute ausklammern.

Die Abstammung Jesus wird sowohl bei Lukas, als auch bei Matthäus in jeweils ausführlichen Stammbäumen wiedergegeben, die sich zwar deutlich unterscheiden, denen aber gemeinsam ist, dass Josef als Jesus Vater angegeben wird und die durch eine lange Ahnenreihe von Isaak zu Abraham und schließlich bei Adam landen. Bei Lukas heißt es, „so zog auch Josef von der Stadt Nazareth nach Bethlehem, denn er war aus dem Haus und Geschlecht Davids. Er wollte sich eintragen lassen, mit Maria, seiner Verlobten, die ein Kind erwartete.“ Hieraus könnte geschlossen werden, Josef wäre auch der leibliche Vater Jesu.

Im Matthäus-Evangelium liest sich das hingegen eindeutig. Dort steht, „Jakob war der Vater von Josef, dem Mann Marias; von ihr wurde Jesus geboren, der der Christus genannt wird“. Matthäus bemüht sich aber zugleich klarzustellen, „mit der Geburt Jesu Christi war es so: Maria, seine Mutter, war mit Josef verlobt; noch bevor sie zusammen gekommen waren, zeigte sich, dass sie ein Kind erwartete – durch das Wirken des Heiligen Geistes.“ Hiernach ergibt sich nach heutiger Rechtslage die Mutterschaft Marias nach § 1591 BGB „Mutter eines Kindes ist die Frau, die es geboren hat“.

Die Vaterschaft hingegen, im rechtlichen Sinne, ist in § 1592 BGB geregelt; „Vater eines Kindes ist der Mann, der im Zeitpunkt der Geburt mit der Mutter des Kindes verheiratet ist, der die Vaterschaft anerkannt hat oder dessen Vaterschaft gerichtlich festgestellt ist“. Daneben kann die Elternschaft auch durch Adoption erlangt werden; hierzu finden wir in der Bibel allerdings keine Angaben.

Ob Josef die Vaterschaft für Jesus anerkannt hat, ist der Bibel auch nicht in letzter Klarheit zu entnehmen. In Matthäus 1-25 heißt es über Josef „und er gab ihm den Namen Jesus.“ Die Namensgebung eines Kindes erfolgt kraft der elterlichen Sorge. Hieraus ließe sich durchaus eine konkludente, d.h. durch schlüssiges Verhalten, erfolgte Vaterschaftsanerkennung ableiten.

Doch weiter hinten bei Matthäus lesen wir bei der Flucht nach Ägypten und bei der Rückkehr aus Ägypten jeweils, dass Josef im Traum ein Engel des Herrn erschien und ihm befahl „steh auf, nimm das Kind und seine Mutter“. Eine deutlicher zum Ausdruck kommende Distanzierung der Vaterschaft ist kaum denkbar.

Allerdings ist hier zu beachten, dass es sich jeweils um einen göttlichen Befehl handelt, der im Innenverhältnis zwischen dem Vater im Himmel und dem Scheinvater Josef ausgesprochen wird. Letztlich kann nach der Bibel nicht geklärt werden, wie Josef die rechtliche Vaterschaft für Jesus erlangt hat. In Matthäus 13, 55 wird Jesus jedenfalls ausdrücklich von fremden Personen als Sohn des Josefs bezeichnet.

Auch unterhaltsrechtlich ist die Familie der Weihnachtsgeschichte eine Bilderbuch Patch-Work-Familie. Soziologisch ist darunter nichts anderes als die altmodische Stieffamilie zu verstehen, also ein Familienverbund, in dem die zusammenlebenden, nicht notwendigerweise miteinander verheirateten Erwachsenen Kinder aus anderen Beziehungen in ihren Haushalt aufgenommen haben. Während unser Sozialgesetzgeber die Frage der biologischen Abstammung durch den Begriff einer Bedarfsgemeinschaft geschickt umgeht, knüpft unser BGB die Unterhaltspflichten gegenüber minderjährigen Kindern an die Verwandtschaft, weshalb auch die Abstammung zunächst zu klären war.

Von Maria ist in der Bibel kein Beruf überliefert, in Matthäus 13, 55, 56 ist aber zu lesen, dass Jesus noch Brüder und Schwestern hatte und Josef wird darin als Zimmermann beschrieben. Ob der berufliche Erfolg des Josefs mehr als Ich-AG oder als florierendes mittelständisches Unternehmen bezeichnet werden kann, lässt sich der Bibel nicht entnehmen.

Ein minderjähriges, unverheiratetes Kind kann von seinen Eltern die Gewährung von Unterhalt verlangen und zwar auch, wenn es Vermögen hat, § 1602 BGB.

Die Unterhaltspflicht hingegen setzt neben der Verwandtschaft auch die Leistungsfähigkeit des Verpflichtenden voraus, denn unterhaltspflichtig ist nicht, wer bei Berücksichtigung seiner sonstigen Verpflichtungen außer Stande ist diesen ohne Gefährdung seines eigenen angemessenen Unterhalts zu leisten. In § 1603 Abs. 2 BGB ist sogar noch eine gesteigerte Erwerbsobliegenheit verankert, danach sind Eltern gegenüber ihren minderjährigen, unverheirateten Kindern dazu verpflichtet, alle verfügbaren Mittel zu ihrem und der Kinder Unterhalt gleichmäßig zu verwenden.

Doch hier wird uns durch göttliche Vorsehung eine weitere Prüfung unterhaltsrechtlicher Fragen erspart und wir können die Praktiker-Lösung heranziehen: Denn nach § 1603 Abs. 2 S. 3 BGB besteht dann keine gesteigerte Erwerbsobliegenheit der Eltern gegenüber einem Kind, dessen Unterhalt aus dem Stamme seines Vermögens bestritten werden kann. Hier treten die Heiligen 3 Könige auf den Plan, die nach langer Reise dem Stern von Bethlehem folgend endlich das Kind und Maria sahen und vor ihm nieder fielen und ihm huldigten. Dann holten sie ihre Schätze hervor und brachten ihm Gold, Weihrauch und Myrrhe als Gaben.

Jesus wurde also kurz nach seiner Geburt mit eigenen Mitteln ausgestattet, die die Inanspruchnahme Dritter auf Unterhalt gegenstandslos machten. Und dass Jesus nicht verhungert ist, sondern in seiner Kindheit mit dem Nötigsten versorgt wurde, belegt die Tatsache, dass er nicht als Kind verhungert ist, sondern als Mann am Kreuz für uns gestorben ist.

Somit wären wir schon beim letzten Aspekt des Familienrechts angelangt, der elterlichen Sorge. Das Recht trennt zwischen der Personensorge und der Vermögenssorge. Hinsichtlich der Gaben der Heiligen 3 Könige sagt uns § 1642 BGB, dass die Eltern das ihrer Verwaltung unterliegende Geld des Kindes nach den Grundsätzen einer wirtschaftlichen Vermögensverwaltung anzulegen haben, soweit es nicht zur Bestreitung von Ausgaben bereit zu halten ist.

Insgesamt haben die Eltern die elterliche Sorge in eigener Verantwortung und in gegenseitigem Einvernehmen zum Wohl des Kindes auszuüben. Acht Tage nach der Geburt wird Jesus beschnitten. Diesem Eingriff dürfen die Sorgeberechtigten nach heutiger Rechtslage dann zustimmen, wenn ihn ein Arzt oder ein ausgebildeter Vertreter einer Religionsgemeinschaft durchführt. Auch dazu enthält die Bibel keine juristisch verwertbaren Angaben. **)

Bei Lukas heißt es aber „sie brachten das Kind nach Jerusalem hinauf, um es dem Herrn zu weihen, gemäß dem Gesetz des Herrn, in dem es heißt: Jede männliche Erstgeburt soll des Herrn geweiht sein.“

Hieraus schließt der Verfasser, dass sich Maria und Josef in jeder Hinsicht vorbildlich an die geltenden Gesetze gehalten haben. Denn beginnt nicht die Weihnachtsgeschichte mit den Worten: „In jenen Tagen erließ Kaiser Augustus den Befehl, alle Bewohner des Reiches in Steuerlisten einzutragen.“ So zog auch Josef von der Stadt Nazareth im Galiläa hinauf nach Judäa in die Stadt Davids, die Bethlehem heißt.“

Somit ist bewiesen, dass Maria und Josef nicht nur gottesfürchtige Menschen waren, sondern auch peinlich darauf bedacht waren, die weltlichen Gesetze zu befolgen.

*) Als Vortrag am 27.11.2014 gehalten vor jungen Eltern der Seelsorgeeinheit Heidelberg-Nord, sog. Elternkreis der Gemeinden St. Vitus und St. Raphael 
**) geklaut von Agnes Wendelmuth

Freitag, November 28, 2014

Wie Eltern ihre Kinder erziehen, ist primär ihre Sache

Das sind Aussagen, die mir sehr gefallen:
"Eltern müssen ihre Erziehungsfähigkeit nicht positiv „unter
Beweis stellen“; vielmehr setzt eine Trennung von Eltern und Kind
umgekehrt voraus, dass ein das Kind gravierend schädigendes
Erziehungsversagen mit hinreichender Gewissheit feststeht.
Außerdem folgt aus der primären Erziehungszuständigkeit der Eltern in der Sache, dass der Staat seine eigenen Vorstellungen von einer gelungenen Kindererziehung grundsätzlich nicht an die Stelle der elterlichen Vorstellungen setzen darf.
Daher kann es keine Kindeswohlgefährdung begründen, wenn die Haltung oder Lebensführung der Eltern von einem von Dritten für sinnvoll gehaltenen Lebensmodell abweicht und nicht die aus Sicht des Staates bestmögliche Entwicklung des Kindes unterstützt."
Aus der Pressemitteilung des Bundesverfassungsgericht vom 28.11.2014, 1 BVR 1178/14
http://www.bverfg.de/pressemitteilungen/bvg14-108.html

Freitag, November 07, 2014

Entlarvend

In einer sehr unerfreulichen und hochstreitigen Kindschaftssache hatte ich im Sommer die berühmt-berüchtigte FFF-Dienstaufsichtsbeschwerde gegen Mitarbeiterinnen eines Jugendamtes erhoben.
Mein formloses und nicht fristgebundenes Schreiben wurde - wie nicht anders zu erwarten war, fruchtlos seitens des Dienstherrn beschieden.

Ok, so weit, so schlecht.

Nun schreibt mir eine dieser Sachbearbeiterinnen einen Brief, der in diesem Satz endet:

Vielleicht könnte (ihre Mandantschaft) noch einmal für sich abwägen, ob sie mit ihrem Vorgehen den Weg für eine Kontaktanbahnung geebnet hat.


Dem Satz vorangestellt, war eine Aufstellung von Ereignissen, die sich in etwa so zusammenfassen lässt:

Mädchen M ruft bei Sekretärin S an, die die Schulleitung (Sch) über das Telefonat informiert, die dessen Inhalt an die Pflegeeltern P weitergibt, die wiederum der Jugendamtmitarbeiterin J davon erzählen, die ihrerseits das, was sie verstanden hat, in dem Brief wiedergibt.

Früher war das ein beliebtes Partyspiel und nannte sich Flüsterpost. Dabei kam es immer wieder zu überraschenden Ergebnissen, wie sehr sich ein einziger Begriff, der in das erste Ohr hineingeflüstert wurde, doch von dem Wort unterschied, welches aus dem Mund des letzten Empfängers in der Runde formuliert wurde.

Zudem wurde meine Mandantschaft erst gar nicht gefragt, ob sie zu diesem "Vorgehen", welches ihr ja offenkundig als eigenes tadelnswertes Verhalten zugerechnet wurde, etwas zu sagen hätte, BEVOR der deutlich zum Ausdruck kommende Vorwurf schriftlich niedergelegt wurde.

Denn meine Mandantschaft erzählte mir von diesem Vorgang eine völlig andere Version, die ich mindestens ebenso glaubhaft und nachvollziehbar finde.

Ach,ja- in der Dienstaufsichtsbeschwerde hatte ich gerügt, dass das die Mitarbeiterinnen des Jugendamts offenkundig einseitig und parteiisch die Interessen des Kindes und dessen Pflegeeltern vertreten würden. (An den anonymen Kommentator: gemeint ist "den Wünschen des Kindes und dessen Pflegeeltern nachzukommen"- Danke für den Hinweis)

Neutrales, objektives Verhalten sieht jedenfalls anders aus, als Behauptungen, die lediglich über eine Kette von Zeugen vom Hörensagen dem Amt zur Kenntnis gelangt sind, als unabweisbare Tatsachen zu behandeln und darauf auch noch einen belehrenden Vorwurf zu stützen.


Versorgungsausgleich, den macht doch das Gericht

So denken viele Kollegen. Und seien wir ehrlich, der Versorgungsausgleich ist nicht gerade ein schillerndes Rechtsgebiet, bei dem man ins Schwärmen geraten könnte.

So denken auch die einige  Familienrichter, die uns Anwälte hier eher als Gerichtspostboten verstehen, die die Korrespondenz an die Beteiligten weiterzuleiten haben; wobei auch die Richter sich häufig darauf beschränken, die erteilten Auskünfte unkritisch in die Berechnungsprogramme einzugeben und ihre Unterschrift unter die automatisch kreierten Beschlüsse setzen.

So denkt offenbar auch unser Gebührengesetzgeber, der in seiner Weisheit bestimmt hat, die Verfahrenswerte für den Versorgungsausgleich in Bruchteilen nach dem Gegenstandswert der Ehescheidung auszudrücken. So wird im Ehescheidungsverbundverfahren der Verfahrenswertwert für den Versorgungsausgleich mit je 10 % pro auszugleichendem Anrecht nach dem Wert der Ehescheidung errechnet. Beispiel:
ES: 10.000 EUR
5 auszugleichende Anrechte, ergeben 5x 1.000 EUR
VA: 5.000 EUR

Bei einem um 50% erhöhten Verfahrenswert ergeben sich vorliegend höhere Netto-Honorareinahmen von  absolut 230,- EUR bzw. prozentual weniger als 15 %.

Beim Verfahrenswert unbeachtet bleiben allerdings die tatsächlichen Kapitalwerte der auszugleichenden Versorgungsanrechte, mögen diese auch im 6-stelligen Bereich liegen, außer Betracht.

Den im Versorgungsausgleich tätigen Rechtsanwalt trifft - wie sonst auch- die Pflicht, die eingehenden Auskünfte der Versorgungsträger auf ihre Richtigkeit und Schlüssigkeit hin zu überprüfen und den Mandanten vor Fehlern durch das Gericht zu schützen und dafür Sorge zu tragen, dass dem Mandanten nicht sonstige Nachteile entstehen.

Wieviel adäquat vergütete Zeit dem Anwalt für solche Tätigkeiten zur Verfügung stehen soll, darüber scheint sich der Gebührengesetzgeber keine Gedanken gemacht haben. Mit 230,- EUR wie im Ausgangsfall, wird man jedenfalls nach Abzug von Büromiete, Personal- und Betriebskosten, Steuern, Sozialabgaben und Rücklagen für künftige Anschaffungen, nicht allzuviel Zeit verwenden dürfen.

Nun habe ich die Aufgabe, Regressansprüche gegen einen Kollegen zu prüfen, dem beim Versorgungsausgleich ein Fehler unterlaufen ist. Der dem Mandanten entstandene Nachteil beläuft sich nach vorsichtiger Schätzung auf 150.000 EUR.

Was sagt die Bundesrechtsanwaltskammer zur Angemessenheit der Gebühren?:
Die jeweils angemessene Gebühr innerhalb der vorgegebenen Gebührenrahmen ist im Einzelfall unter Berücksichtigung aller Umstände, vor allem des Umfangs und der Schwierigkeit der anwaltlichen Tätigkeit, der Bedeutung der Angelegenheit sowie der Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Auftraggebers, nach billigem Ermessen zu bestimmen (§ 14 Abs. 1 RVG). Zusätzlich kann ein besonderes Haftungsrisiko des Rechtsanwalts bei der Bemessung herangezogen werden.
Dummerweise sind die Gebühren in gerichtlichen Verfahren starr festgelegt. Eine Anpassung nach oben oder nach unten soll und darf gerade nicht stattfinden.

Ob die Vergütung des gerichtlich tätigen Rechtsanwalts bei einem derartig krassen Miss-Verhältnis zwischen Gebührenertrag und Haftungsrisiko noch verfassungsgemäß ist, wage ich jedenfalls zu bezweifeln.

Freitag, September 19, 2014

Richter legen Verfahrensrecht wohl nur nach den Bedürfnissen der Gerichte aus

Für mich erneut ein klassischer Fall der Gesetzesauslegung ausschließlich aus Richterperspektive.
BGH XII ZB 155/13, Beschluss vom 20.08.2014


Das Beschwerdegericht hat den Wiedereinsetzungsantrag zurückgewiesen und die Beschwerde verworfen. Die Beschwerdebegründungsfrist sei versäumt, weil das Familiengericht sie nicht wirksam habe verlängern können und die Akte mit dem Verlängerungsantrag erst nach Ablauf der gesetzlichen Begründungsfrist beim Beschwerdegericht eingegangen sei. Die Frist sei auch nicht schuldlos versäumt. Die Bevollmächtigte des Antragsgegners habe ihre Kanzleiangestellte, die den Verlängerungsantrag an das Familiengericht adressiert und dort eingereicht habe, nicht ausreichend darüber unterrichtet, dass der Fristverlängerungsantrag auch dann beim Beschwerdegericht eingereicht werden müsse, wenn sich die Akte noch beim Familiengericht befinde. Das Familiengericht habe den Antrag im ordentlichen Geschäftsgang an das Beschwerdegericht weitergeleitet. Zu einer besonderen Beschleunigung der Aktenübersendung sei das Familiengericht nicht verpflichtet gewesen.
Rechtsanwälte sollen also "ins Blaue hinein" einen Fristverlängerungsantrag beim Rechtsmittelgericht stellen, obwohl dort das Beschwerdeverfahren noch gar nicht bekannt ist und daher noch gar kein Aktenzeichen vergeben wurde. 

Was macht der angerufene Rechtsmittel-Richter? Er fordert die Akte beim Ausgangsgericht an, denn erst dann ist er in der Lage sachgerecht über den Antrag zu entscheiden. Hier hat der Rechtsmittel-Richter die Akte vorgelegt bekommen, in welcher sich der Fristverlängerungsantrag befand, der aber nach dem Gesetz beim falschen Gericht eingereicht worden sei. 


Also gut, liebe Rechtsmittelrichter, künftig werdet ihr eben Anträge bekommen, ohne die Verfahrensakte dazu, weil es das Gesetz so vorsieht. Da muss man sich an die Stirn greifen, um das zu verstehen!

Mittwoch, September 17, 2014

Ruhe bewahren - Terminierung eines Verhandlungstermins bei greifbar unbegründetem Antrag auf Erlass einer eA

Der Stiefvater(!) beantragt im Wege der einstweiligen Anordnung das Aufenthaltsbestimmungsrecht für seine Stieftochter. Ich vertrete die Mutter.
In der ersten Erwiderung habe ich dargelegt, dass ich keinen rechtlichen Gesichtspunkt erkennen könne, nach welchem der Antrag des Stiefvaters Erfolg haben könnte, da das Gesetz das Sorgerecht an die rechtliche Stellung als Elternteil knüpft.

Zwischenzeitlich haben der Stiefvater, der Verfahrensbeistand und das Jugendamt, sowie die böse Schwiegermutter weitere Stellungnahmen abgegeben.

Und es fand ein Richterwechsel statt, nachdem ein vorrübergehend unbesetztes Referat neu besetzt wurde.

Heute ging eine Terminsladung ein, die von dem "neuen"(Anfänger?) oder vielleicht schon "gebrauchten" (alter Hase?) Familienrichter verfügt worden war.

Ach, was haben mir die Finger gejuckt, einen geharnischten Schriftsatz zu verfassen. Aber man will ja nicht sofort den Eindruck eines Unruhestifters erzeugen. Also habe ich mit dem "Neuen" telefoniert.

Er habe meine Schriftsätze auf Zurückweisung des "offensichtlich unbegründeten" Antrages durchaus zur Kenntnis genommen. Aber er habe auch nach Flurkonzil mit dem bisherig zuständigen Richter keine Norm gefunden, wonach er den Eilantrag ohne mündliche Verhandlung zurück weisen könne.

Das klang jedenfalls so, als habe sich da jemand ernsthafte Gedanken gemacht.

Daher werde ich nun meinen unveröffentlichten Schriftsatz hier in Grundzügen wiedergeben:

Az: vorhanden

In der Kindschaftssache
:=((( / :=)))


habe ich die Terminsverfügung vom ... zur Kenntnis genommen. Weder meine Mandantin noch ich werden an dem Termin teilnehmen und zwar aus erheblichen verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der Terminierung.

Der Antragsteller ist weder der leibliche noch der rechtliche Vater des betrofenen Kindes. Der Antrag hat daher aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt Aussicht auf Erfolg. Damit verstößt alleine die zeitliche Inanspruchnahme der Antragstellerin und des Unterzeichners durch die Wahrnehmung des anberaumten Gerichtstermins gegen Art. 2 GG, da ohnehin keine andere als eine abweisende Entscheidung ergehen kann.

Ferner steht zu befürchten, dass Tatsachen erörtert werden, die den unantastbaren Bereich der Privatsphäre der Antragsgegnerin betreffen. Diese im Beisein oder gar mit dem Antragsteller zu erörtern lehnt die Antragsgegnerin ab. Ohne den gestellten Antrag wäre der Antragsgegner keinesfalls in einem derartigen Verfahren als Beteiligter zu laden gewesen und hätte auch kein Anwesenheitsrecht in der mündlichen Verhandlung.

Das unentschuldigte Ausbleiben der Antragsgegnerin kann auch keine rechtlichen Konsequenzen haben. Denn das Gericht hat über den Antrag des Antragstellers zu entscheiden, der ohne jedwede rechtliche Substanz ist. Eine Umdeutung des Antrages auf Entziehung des Aufenthaltsbestimmungsrechts und Übertragung desselben auf einen Vormund oder das Jugendamt kommt nicht in Betracht.

Es wird daher angeregt, den Termin vom ... aufzuheben und den Antrag ohne mündliche Verhandlung abzuweisen.

Rechtsanwalt
Wieder ein Schriftsatz, der so nie bei Gericht eingereicht wurde. In der sache halte ich meine oben wiedergegebene Rechtsauffassung für zutreffend.

Dienstag, August 12, 2014

Und dann war da noch die Sache mit der ÖRAG RS

Vorgeschichte hier:

Heute (im August), 11 Wochen später, erhalte ich Antwort:

1. Es habe ein Anwaltswechsel stattgefunden (ja, auf meinen Rat, wurde ein im Sozialhilferecht versierter Kollege beauftragt), vom RS-Vertrag seien also nur die Kosten eines Anwalts gedeckt.
2. Man bleibe bei seiner ursprünglichen Rechtsauffassung

Fazit:

Nix gibts, dafür mit doppelter Begründung.
Da wird sich der neue Anwalt sicher auch freuen.

Eine schelmische Abrechnung

Mandant ist beihilfeberechtigter Privatpatient. 70% der Aufwendungen für Gesundheitsfürsorge sind dem Grunde nach über die Beihilfe gedeckt und 30 % über eine private Krankenversicherung.

Der Mandant wird im Krankenhaus stationär behandelt. Er wird in einem Einzelzimmer untergebracht.
Das Krankenhaus holt sich eine Leistungszusage bei der PKV ein.

Diese teilt dem Mandanten später schriftlich mit, dass eine Leistungszusage hinsichtlich des geforderten Zimmerzuschlags nicht erfolgen könne.

Was macht das Krankenhaus?

Es rechnet die Leistungen ab.
(war ja klar)

Und zwar in der Form, dass alle Positionen in der Rechnung erscheinen
(wer hätte das gedacht?)

und

quotal der Anteil der Beihilfe (70%) als Endbetrag ausgewiesen wird.
(und???)
Lediglich beim Zimmerzuschlag beläuft sich der Endbetrag auf

100 %
(diese Schelme)

Dienstag, August 05, 2014

Eine nicht vertretbare Fehlentscheidung

Das Amtsgericht Mannheim -Familiengericht- hat in einer "sonstigen Familiensache" gem. § 266 FamFG kräftig daneben gelangt, soweit es um die Entscheidung über die vorgerichtlich angefallenen und als Verzugsschaden geltend gemachten Anwaltskosten geht.

Blicken wir ins Gesetz. § 14 RVG bestimmt:
(1) Bei Rahmengebühren bestimmt der Rechtsanwalt die Gebühr im Einzelfall unter Berücksichtigung aller Umstände, vor allem des Umfangs und der Schwierigkeit der anwaltlichen Tätigkeit, der Bedeutung der Angelegenheit sowie der Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Auftraggebers, nach billigem Ermessen.
und
(2) Im Rechtsstreit hat das Gericht ein Gutachten des Vorstands der Rechtsanwaltskammer einzuholen, soweit die Höhe der Gebühr streitig ist; dies gilt auch im Verfahren nach § 495a der Zivilprozessordnung. Das Gutachten ist kostenlos zu erstatten.
Zur Höhe der Gebühr sagt die Anmerkung zu Ziffer 2300 VV RVG:


Eine Gebühr von mehr als 1,3 kann nur gefordert werden, wenn die Tätigkeit umfangreich oder schwierig war. 
Vorliegend wurde die Höhe der vorgerichtlich angefallenen Geschäftsgebühr weder von der Gegenseite beanstandet noch bestritten oder vom Gericht selbst durch Hinweisbeschluss oder in der mündlichen Verhandlung  thematisiert.

Doch der sonst vollumfänglich stattgebende Beschluss endet wie folgt:


Die Entscheidung ist also in mehrfacher Hinsicht falsch. Weder durfte das Gericht sein Ermessen an die Stelle des Rechtsanwalts setzen noch war die Höhe der Geschäftsgebühr streitig. Selbst wenn diese durch die Gegenseite beanstandet worden wäre, hätte das Gericht ein Gutachten der Rechtsanwaltskammer einholen müssen.

Falscher geht es nicht, ein eindeutiger Ablehnungsgrund für künftige Verfahren. Wir werden diesen Vorgang jedenfalls dem Anwaltsverein und der Kammer vorlegen. Leider ist die Entscheidung mangels Erreichen des Beschwerdewerts nicht anfechtbar. 

Zwar könnte man durchaus daran denken über den Umweg einer Strafanzeige wegen Rechtsbeugung einen Staatshaftungsanspruch geltend zu machen, aber lassen wir die Kirche mal im Dorf und beschränken uns auf öffentliche Kritik.
Nachtrag 06.08.2014
Vorliegend handelte es sich keineswegs um ein Schreiben einfacher Art, dazu Duden, RVG-Skript:
"Beschränkt sich der Auftrag des Rechtsanwalts auf eine Mahnung, eine Kündigung oder ein Schreiben einfacher Art, das weder schwierige rechtliche Ausführungen noch größere sachliche Auseinandersetzungen enthält, so verdient der Rechtsan-walt nach Nr.2301 VV-RVG eine 0,3-Gebühr. Entscheidend für die Einordnung ist der Auftrag. Setzt dessen Ausführung umfangreiche Prüfungen und Überlegungen voraus, greift Nr.2301 VV-RVG auch dann nicht ein, wenn der Rechtsanwalt im Anschluss nur ein kurzes Schreiben verfasst. Ebenso ist der Rechtsanwalt nicht auf diese Gebühr beschränkt, wenn er mit der umfassenden Vertretung des Mandanten beauftragt wurde, das Mandat dann aber bereits nach einem ersten, kurzen Schreiben endet; in diesen Fällen kann der Rechtsanwalt eine Geschäftsgebühr nach Nr.2300 VV-RVG abrechnen."
http://www.rak-freiburg.de/fileadmin/dokumente/Referendare/Rohn_RVG-Skript_Dez__2013.pdf

Zudem bestritt der Antragsgegner nach Erhalt des ersten Schreibens nach Verzugseintritt die Forderung und es wurde ihm gegenüber mit weiterem Schreiben ausführlich die Sach- und Rechtslage dargelegt.

Die erkennende Richterin hat leider schon einige derartige Glanzleistungen in dem streitigen Komplex dargeboten.

Mittwoch, Juni 25, 2014

Automatisierung der Verwaltung -Steuererklärung per software

Ich habe mir einige Gedanken gemacht, was es bedeutet, wenn künftig Steuererklärungen ausschließlich per Software eingereicht werden müssen, und ich bin zu dem Schluss gekommen, dass hier ein erhebliches Risikopotential für den Steuerbürger besteht.

Das Recht des Staates Steuern erheben zu dürfen, ja zu müssen, soll gar nicht in Abrede gestellt werden. Es geht hier eher um das noch zulässige Maß und das System der Veranlagung.

Wenn ein Steuerpflichtiger Einnahmen von 100.000,- deklariert und davon 25.000,- als relevante Ausgaben absetzen will, das Finanzamt aber nur 20.000,- als Ausgaben anerkennt, dann ist der Steuerpflichtige zunächst mit 5.000,- beschwert. Er kann Einspruch einlegen.

Nun ist die öffentliche Hand, die ihre Finger so gerne in unsere Taschen steckt, ja stets von der Rechtmäßigkeit ihres Handelns überzeugt, muss sich aber hin und wieder immer öfter von den Gerichten bis hin zum Bundesverfassungsgericht sagen lassen, dass es so nicht geht. Daher wird die Liste der Punkte, in denen die Einkommensteuerbescheide nur vorläufig ergehen, immer länger und umfangreicher.

Bei einer Erklärung, die ich selbst abgebe, liegt es einzig an mir alleine, wie ich das leere Papier fülle, welche Positionen ich dabei angebe und welche Beträge ich dabei einsetze.

Das ist für die Verwaltung mühsam, daher hat der Gesetzgeber in seiner Weisheit das Formular erfunden, welches alles enthalten soll, was nach Meinung des Gesetzgebers notwendig aber auch ausreichend ist, um eine gültige Steuererklärung abzugeben.

Bereits durch die Gestaltung des Formulars hat es die Verwaltung in der Hand, welche Positionen überhaupt angesetzt werden können. Der Steuerpflichtige hingegen kann durch kreatives Subsumieren immer noch Ausgaben geltend machen, etwa Steuerberaterkosten als Sonderausgaben, obwohl diese bei Privatleuten gar nicht mehr abziehbar sein sollen, trotz der immer komplizierter werdenden Steuergesetzgebung.

Ein Formular, welches von Hand auszufüllen ist, kann sich nicht wehren. Mag der Gesetzgeber manche Beträge vorgeben oder nach oben deckeln, wie etwa 30 C€nt pro Kilometer bei der Pendlerpauschale oder nur 2/3 der Kinderbetreuungskosten bis zum Höchstbetrag von 4.000,- € pro Kind und Jahr, so kann der Steuerpflichtige durchaus auch 40 C€nt pro Kilometer eintragen oder 6.500,- € an Kinderbetreuungskosten deklarieren. Die Finanzverwaltung wird ihrerseits die Beträge auf das vermeintlich zulässige Maß kürzen.

Aber! der Steuerpflichtige hatte zumindest die Möglichkeit, die Beträge in Ansatz zu bringen und ist in Höhe der Nichtberücksichtigung beschwert, womit ihm der Rechtsweg eröffnet wird.

Nun sitzt der Steuerpflichtige nicht mehr vor einem Wust an unlesbaren Formularen mit schier unverständlichen Ausdrücken und nicht nachvollziehbaren Ausfüllanleitungen, sondern ganz modern vor seinem tablet und kämpft mit der "tax-App Aladin 2014".

Diese App ist von vorneherein so gestaltet, dass Schlüsselbegriffe exakt eingegeben werden müssen.
Etwa "außergewöhnliche Belastungen" können nicht mehr geltend gemacht werden, diese sind vielmehr in bestimmte Bereiche, die der Gesetzgeber vorgegeben hat zu unterteilen.

  • Unterhalt für den geschiedenen Ehegatten ist Unterhalt für den geschiedenen Ehegatten
  • Krankheitsbedingte Aufwendungen sind krankheitsbedingte Aufwendungen

Unterhalt für den im Heim lebenden Elternteil kann ebensowenig deklariert werden wie Nachhilfeunterricht für ein lernbehindertes Kind, denn das sieht der Algorithmus der zu verwendenden software gar nicht vor.

Und wehe, der Steuerbürger versucht nun gar einen Betrag einzugeben, der in dieser Höhe gar nicht vorgesehen ist, etwa 5.500,- € für Kinderbetreuung. Das kennt die software nicht und spuckt Fehlermeldungen aus.

Die Folge ist, dass Positionen oder Beträge, die nach dem Rechtsverständnis des Steuerpflichtigen eigentlich zu berücksichtigen wären, von der unbestechlichen software schon gar nicht entgegen genommen werden. Ein Beiblatt zur Erläuterung ist ebenfalls nicht vorgesehen, also unterbleibt bereits bei der Steuererklärung ein Großteil des Ansatzes strittiger Positionen.

Was nicht erklärt wird, kann auch nicht beschieden werden. Die Finanzverwaltung freut's, der Steuerpflichtige kapituliert entweder oder erreicht mühsam und Jahre später eine Grundsatzentscheidung beim Verfassungsgericht, die dem Gesetzgeber die Leviten liest und ihm verdeutlicht, dass weder der Grundsatz des rechtlichen Gehörs noch das Grundrecht auf Eigentum durch die kreative Gestaltung von Formularen und software ausgehebelt werden dürfen.

Sei's drum, sagt der Gesetzgeber, dann wandeln wir eben unsere Formulare leicht ab und geben der software etwas mehr individuelle Gestaltungsmöglichkeiten, den überwiegenden Teil der Steuerzahler haben wir ja bereits übertölpeln können und wann das Bundesverfassungsgericht das nächste Mal entscheiden wird, interessiert uns nicht - Hauptsache wir haben die Finanzplanung für die nächsten drei Jahre unter dach und Fach!


Dienstag, Juni 17, 2014

Glück gehabt. Frist verbeult, dann Wiedereinsetzung trotz BGH. Und Kolleginnen, die diesen Namen verdienen!

Verfahren nach dem Haager Kindesentführungsübereinkommen (HKÜ) sind glücklicherweise recht selten.
Obwohl ich seit 2007 den Titel Fachanwalt für Familienrecht führen darf, hatte ich 2014 meinen allerersten Fall. Ich durfte Mandantschaft aus einem Nachbarland vertreten.

Leider wurde der Antrag auf Kindesrückführung vom Amtsgericht abgelehnt. Im Beschluss fand sich eine Rechtsbehelfsbelehrung, wonach die Beschwerde statthaft sei und binnen einer Frist von 2 Monaten eingelegt werden müsse. Ein (zu) kurzer Blick ins Gesetz , § 24 Abs. 3 Nr.2 IntFamRVerfG - passt!

Hierauf vertrauend habe ich die Frist bis zum letzten Tage ausgeschöpft, zumal sich hinter den Kulissen einiges ereignete, da die Eltern parallel zum hiesigen HKÜ-Verfahren vor dem Heimatgericht über die elterliche Sorge stritten, mit wechselnden Erfolgen. Bei dieser bequemen Frist wollte ich abwarten, ob die Sache nicht zu Gunsten meiner Mandantschaft ausgehen würde. Zudem war über die Distanz eine Kommunikation nicht reibungslos möglich.
Endlich am Tage des "vermeintlichen" Fristabblaufs habe ich die begründete Beschwerdeschrift per Telefax eingereicht.

Tatsächlich beträgt in HKÜ-Verfahren die Beschwerdefrist 2 WOCHEN, § 40 Abs. 2 S.2 IntFamRVerfG.
Hierauf wies das OLG auch zutreffend hin und gab Gelegenheit zur Stellungnahme. Gleichzeitig wurde die Beschwerde vorläufig als unzulässig gewertet und auf die Entscheidung des BGH vom 13.06.2012, XII ZB 592/11 (FamRZ 2012,1287) hingewiesen:


RN 9
Auch ein Rechtsanwalt darf grundsätzlich auf die Richtigkeit einer durch das Gericht erteilten Rechtsbehelfsbelehrung vertrauen (vgl. BGH Beschlüsse vom 23. September 1993 - LwZR 10/92 - NJW 1993, 3206, vom 16. Oktober 2003 - IX ZB 36/03 - NJW-RR 2004, 408 und vom 12. Januar 2012 - V ZB 198/11 - MDR 2012, 362 Rn. 10). Gleichwohl muss von einem Rechtsanwalt erwartet werden, dass er die Grundzüge des Verfahrensrechts und das Rechtsmittelsystem in der jeweiligen Verfahrensart kennt (vgl. Senatsbeschluss vom 3. Juli 1985 - IVb ZB 40/85 - VersR 1985, 1183, 1184; BGH Beschluss vom 11. Juni 1996 - VI ZB 10/96 - VersR 1996, 1522). Das Vertrauen in die Richtigkeit einer Rechtsbehelfsbelehrung kann er deshalb nicht uneingeschränkt, sondern nur in solchen Fällen in Anspruch nehmen, in denen die inhaltlich fehlerhafte Rechtsbehelfsbelehrung zu einem unvermeidbaren, zumindest aber zu einem nachvollziehbaren und daher verständlichen Rechtsirrtum des Rechtsanwaltes geführt hat (BGH Beschluss vom 12. Januar 2012 - V ZB 198/11 - MDR 2012, 362 Rn. 10; OLG Rostock FamRZ 2011, 986; OLG Hamm FamRZ 2011, 233; vgl. auch BR-Drucks. 308/12, S. 21). 

Die Rechtslage schien eindeutig. Doch eine alte Binsenweisheit lautet:
Wer kämpft kann verlieren - wer nicht kämpft, hat schon verloren
Es musste ein Grund gefunden werden, wonach der  Rechtsirrtum als kausal auf die fehlerhafte Rechtsbehelfsbelehrung zurückgeführt werden konnte und diesen zudem als nachvollziehbar und verständlich erscheinen lies.  Also habe ich flugs Wiedereinsetzung beantragt und folgendes an das OLG geschrieben:


Nach Rechtsauffassung des Unterzeichners liegt hier ein derartiger Fall vor.
 Denn Verfahren nach dem Haager Kinderentführungsabkommen zählen weder für Gerichte noch für die Anwaltschaft zu Routinefällen, sondern stellen gemessen am Gesamtaufkommen der Fälle eine deutliche Ausnahme dar.
 Der Gesetzgeber hat dieser Tatsache Rechnung getragen, indem er für Fälle nach dem HKÜ eine Zuständigkeitskonzentration am Sitz des Amtsgerichts am Sitze des Oberlandesgerichts, in dessen Bezirk sich das Kind aufhält, begründet hat und so durch Zuweisung einer Spezialmaterie des Internationalen Kindschaftsrechts an ein Gericht dafür Sorge getragen hat, dass sich nur wenige Familienrichter in diese Spezialmaterie einarbeiten müssen.
Gleichzeitig sollte gewährleistet werden, dass sich durch eine Vielzahl zu bearbeitender Fälle auch eine gewisse Routine und Sicherheit im Umgang mit diesen Normen bei den zur Entscheidung berufenen Richtern und den Geschäftsstellenmitarbeitern einstellt.
Wenn aber schon der Gesetzgeber für seine Gerichte von einer besonderen Spezialmaterie ausgeht, dann kann von einem Rechtsanwalt, selbst wenn er den Titel des Fachanwalts für Familienrecht zu führen berechtigt ist, nicht ohne weiteres erwartet werden, dass er mit den Besonderheiten dieser Spezialmaterie vollumfassend vertraut ist. Nach Auffassung des Unterzeichners, darf vor allem dann auch auf die Richtigkeit einer Rechtsbehelfsbelehrung vertraut werden, wenn diese von einem Gericht stammt, welches aufgrund der gesetzlichen Spezialzuständigkeit in einer Vielzahl gleichgelagerter Fälle tätig ist. 
Und das Kämpfen hat sich gelohnt. Mit Beschluss des OLG Karlsruhe vom 16.06.2014, 2 UF 118/14 wurde Wiedereinsetzung gewährt. Das OLG schrieb:


Der anwaltlich vertretene (Elternteil) konnte hier auf die Richtigkeit der Rechtsbehelfsbelehrung vertrauen, weil die inhaltlich fehlerhafte Rechtsbehelfsbelehrung zu einem nachvollziehbaren und daher verständlichen Rechtsirrtum des Rechtsanwalts geführt hat (vgl. BGH, FamRZ 1287 Rn. 9).

Doch damit nicht genug der Freude. Sowohl die Verfahrensbevollmächtigte der Gegenseite als auch die anwaltliche Verfahrensbeiständin des Kindes haben in ihren jeweiligen Stellungnahmen auf den Wiedereinsetzungsantrag darauf verzichtet, dessen Zurückweisung zu beantragen, sondern die Entscheidung hierüber in das pflichtgemäße Ermessen des Gerichts gelegt. Das nenne ich kollegial und daher möchte ich mich an dieser Stelle auch sehr herzlich für diese Kollegialität bedanken.

Donnerstag, Juni 12, 2014

ÖRAG = Öfter Rechtsanwälte Am Grummeln

Mandant bezieht Grundsicherung.
Sozialamt bewilligt für weitere 6 Monate.
Ab November 2014 soll Wohnungsmiete nicht mehr in voller Höhe übernommen werden.
RS-Vertrag besteht seit 2012.
Erstmaliger Antrag auf Grundsicherung 2011


Was macht die ÖRAG?*

Sie lehnt Deckungszusage ab, weil Willenserklärung, die zum Rechtsverstoß geführt habe, (Antrag auf Grundsicherung) vorvertraglich sei.

Seid ihr noch zu retten?

Also, ich schreibe langsam, damit ihr das auch mitbekommt:
Wenn ein Mandant 2005 einen Arbeitsvertrag abschließt, sich 2007 einen Rechtschutzversicherungsvertrag bei Euch andrehen lässt, 2014 gekündigt wird, dann seht ihr wohl den Schadensfall auch bereits im Abschluss des Arbeitsvertrages?

Dann kann man wohl nur den Versicherten raten, sich schnellstmöglich einen Versicherer zu suchen, dessen Personal auch Ahnung von dem hat, was es tut.

* Kotzgrün