Fast richtig

Schlusssatz einer Klageerwiderung zu den vorgerichtlichen Anwaltsgebühren:

und darüber hinaus unberücksichtigt lassen, dass gem. § 15a RVG eine Anrechnung der Verfahrensgebühr auf die Geschäftsgebühr zu geschehen hat.

Nützlicher Small-Talk

Gestern war ich als Strafverteidiger bei einem Amtsgericht tätig. Der Angeklagte erschien nicht pünktlich und so ergab sich die Gelegenheit mit dem Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft zu plaudern. Es handelte sich um einen Referendaren, der zum ersten Male selbständig vor Gericht plädieren durfte.

Ich erzählte so von meinen eigenen Erlebnissen als Referendar und dass ich einmal sogar einen Freispruch beantragt hatte. Ich sei mir zuerst unsicher gewesen, ob ich das dürfe, aber nach dem Ergebnis der Hauptverhandlung hätte ich zu keinem anderen Schluß kommen können. Ich erwähnte auch, dass mir ein Stein vom Herzen fiel, als das Gericht meinem Antrag folgte und tatsächlich freisprach.

Der Kollege fragte noch, ob das für das aktuelle Verfahren ein Wink mit dem Zaunpfahl sein sollte, worauf ich meinte, nicht nur mit einem Zaunpfahl sondern mit dem ganzen Lattenzaun.

Der Fall stand tatsächlich auf der Kippe, ob dem Angeklagten nämlich die nötige Absicht nachzuweisen sei. Jedenfalls beantragte auch der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft nach Schluß der Beweisaufnahme - Freispruch-!

Gerne habe ich mich den überzeugenden Ausführungen meines Vorredners angeschlossen und auch das Gericht folgte dem. Nicht ohne darauf hinzuweisen, dass eine Verurteilung nur um Haaresbreite vermieden wurde.

In einer Woche wissen wir mehr.

Wertungswiderspruch beim neuen Unterhaltsrecht

Der Gesetzgeber hat in § 36 Nr. 1 EGZPO seine "ratio" in vermeintlich klarer Weise zum Ausdruck gebracht, nämlich:

Ist über den Unterhaltsanspruch vor dem 1. Januar 2008 rechtskräftig entschieden, ein vollstreckbarer Titel errichtet oder eine Unterhaltsvereinbarung getroffen worden, sind Umstände, die vor diesem Tag entstanden und durch das Gesetz zur Änderung des Unterhaltsrechts erheblich geworden sind, nur zu berücksichtigen, soweit eine wesentliche Änderung der Unterhaltsverpflichtung eintritt und die Änderung dem anderen Teil unter Berücksichtigung seines Vertrauens in die getroffene Regelung zumutbar ist.

Vertrauensschutz und Zumutbarkeit heißen also die Zauberworte, die in den nun stattfindenden Abänderungsverfahren Gelegenheit bieten, das argumentative Florett zu schwingen.

Leider hat der Gesetzgeber selbst einen schweren Säbel positiviert, gegen den das elegant geschwungene Florett machtlos erscheint, die Rangfolge in § 1609 BGB.

Wie die Synopse zeigt, ist der geschiedene Ehegatte von einem geteilten ersten Rang auf den dritten Rang zurückgestuft worden. Da es sich hier nicht um eine Neuregelung handelt, die den Unterhaltsanspruch direkt ändert, sondern gerade voraussetzt, dürfte ein Aussetzen der Rangfolgeregeln gerade nicht von § 36 Nr. 1 EGZPO gedeckt sein, mit der Folge, dass in Mangelfällen jede juristische Kunst zu Gunsten des geschiedenen Ehegattens versagen wird.

Und ich kenne nur wenige Fälle, in denen Geld im Überfluss vorhanden ist.

Einschreiben/Rückschein

Oft wird empfohlen Briefsendungen per Einschreiben/Rückschein zu verschicken, um einen Zugangsnachweis zu haben.

Bei Fristsachen ist hiervon unbedingt abzuraten, weil der Zugang des Schreibens nicht bereits mit Einwurf des Abholungsscheines fingiert wird, sondern erst nach tatsächlicher Abholung des Briefumschlages. Wird die Annahme verweigert oder das Schreiben nach Fristablauf abgeholt geht die Verfristung des Zugangs einer Erklärung zu Lasten des Absenders.

Als Zugangsnachweis ist der Rückschein ebenfalls nur begrenzt tauglich. Von Interesse ist schließlich der Inhalt des Briefumschlages, also was im Schreiben drin stand. Dass tatsächlich leere Blätter mit Einschreiben/Rückschein verschickt werden, kann hier beim Kollegen Krause nachgelesen werden

Der Rückschein sagt nur, dass an einem bestimmten Tag von einem bestimmten Absender ein Briefumschlag beim Empfänger eingegangen ist. Wem ist damit geholfen, außer der Post ?

Psychologisch ist die Sache dennoch interessant. Der Empfänger merkt, dass es die Gegenseite ernst meint. Und es gehen Einschreibebriefe seltener verloren als "einfach" verschickte.

Und weil der Artikel so unvollständig wäre, darf ein Kommentator an dieser Stelle zu Wort kommen:

SeniorConsultant hat gesagt…

unser BGB-Prof (Ahrens) hat da ganz klar den Gerichtsvollzieher empfohlen...

Da hat der Prof. Ahrens Recht. Innerhalb einer Gemeinde tut es oft auch der Bote, nur sollte der auch wissen, was er in den Briefkasten einwirft oder übergibt...

Wer zahlt bei minderjährigen Patienten ?

In jüngster Zeit sammeln sich bei mir Inkassomandate von Ärzten, Zahnärzten und Tierärzten wegen unbezahlter Rechnungen. Gerade bei den Zahnärzten ist zu beobachten, dass die wegen der gesetzlich vorgesehenen restriktiven Erstattungspraxis immer höher werdenden Zuzahlungen auch und gerade bei minderjährigen Patienten nicht mehr bezahlt werden.

Das alleine ist schon Grund genug sich eingehender mit der Materie zu beschäftigen.

Minderjährige sind bis zur Vollendung des 7. Lebensjahres uneingeschränkt geschäftsunfähig; § 104 BGB. Ab diesem Alter hängt die Wirksamkeit von Willenserklärungen von der Einwilligung bzw. Genehmigung des oder der Erziehungsberechtigten ab. (vgl. §§ 107, 108 BGB).

Das ist jedoch nur die eine Seite der Medaille. In den seltensten Fällen verfügen Minderjährige bereits über die entsprechenden Vermögenswerte, um die begründeten Forderungen auch erfüllen zu können. Spätestens im Rahmen der Zwangsvollstreckung drohen die Gläubiger leer auszugehen. Auf die Problematik des Eingehungsbetruges (ab dem 14. Lebensjahr denkbar) oder der arglistigen Täuschung über die eigene Bonität soll hier gar nicht eingegangen werden.

Eine Überleitung des Unterhaltsanspruches gem. §§ 1601, 1626 BGB setzt die Existenz einer titulierten Forderung und die Forderungspfändung bei den Unterhaltsschuldnern voraus. Unvorhersehbare Heilbehandlungskosten stellen nämlich Sonderbedarf dar, für den die Eltern gemeinsam aufzukommen haben.

Die Rechtsprechung gibt dem Gläubiger einen eleganteren Weg vor. Einen Direktanspruch gegen beide Eltern aus Vertrag zugunsten Dritter.

Wird ein minderjähriges Kind zur stationären Behandlung eingeliefert, dann wird der Behandlungsvertrag in der Regel zwischen den Eltern und dem Krankenhausträger als Vertrag zugunsten des Kindes zustande kommen (§§ 611, 328 BGB; s. oben unter II 1 c aa m.w.N.). Aus einem solchen Behandlungsvertrag werden, soweit sich nicht aus den Umständen etwas anderes ergibt, beide Eltern berechtigt und verpflichtet; es kommt grundsätzlich nicht darauf an, wer das Kind zur Aufnahme in die stationäre Behandlung begleitet hat.

BGH, Urteil vom 28.04.2005, III ZR 351/04

Bei minderjährigen Patienten sollte man sich daher nicht mit den auf der Versichertenkarte enthaltenen Informationen begnügen, sondern im Hinblick auf die später beabsichtigte Rechnungsstellung, Namen, Vornamen, Familienstand und Anschrift beider Elternteile geben lassen. Die Verfügbarkeit dieser Daten erleichtert im Zweifel auch die Rechtsverfolgung ungemein.

Da die Eltern als Gesamtschuldner haften, hat der Gläubiger ein Wahlrecht, welchen Elternteil er in Anspruch nehmen will. Denn jeder Elternteil haftet bis zur vollen Begleichung des Rechnungsbetrages für den Gesamtbetrag.

Dabei sind die Vorschriften über Fälligkeit und Verzugseintritt zu beachten. Nach § 10 GOZ wird die Vergütung fällig, wenn dem Zahlungspflichtigen eine dieser Verordnung entsprechende Rechnung erteilt worden ist. Die GOÄ kennt ähnliche Voraussetzungen.

Um sich das Wahlrecht zu erhalten, sollte der Arzt/Zahnarzt gegenüber beiden Elternteilen abrechnen und dabei deutlich machen, dass es sich um die Geltendmachung einer Gesamtschuld handelt, dass also zwei Schuldner wegen einer identischen Forderung in Anspruch genommen werden. So sollte die selbe Rechnungsnummer verwendet werden und die Rechnung einen deutlichen Zusatz enthalten (ich nehme Sie gemeinsam mit dem anderen Elternteil wegen Heilbehandlung ihres Kindes am... wegen nachstehend spezifierter Leistungen wie folgt in Anspruch...).

Um nun auch die Kosten der anwaltlichen Tätigkeit mit Erfolg geltend machen zu können, müssen alle Gesamtschuldner durch Mahnung nach Eintritt der Fälligkeit oder wirksamen Hinweis nach § 286 Abs. 3 BGB vor Beauftragung eines Rechtsanwalts in Verzug gesetzt worden sein.

Das klingt ziemlich kompliziert, lässt sich jedoch durch geschickten Einsatz von Patientenaufnahmebögen sicher in den Griff kriegen.

Recht haben und Recht kriegen ist oft zweierlei, denn es gilt auch der Grundsatz ohne Schweiß kein Preis.

Bin ich im falschen Film ?

Als Student habe ich gelernt, dass in Verwaltungsrechts-, Sozialrechts- Straf- und Finanzgerichtsprozessen der Amtsermittlungsgrundsatz gilt, während im Zivilprozess außer in FGG-Sachen der Parteibeibringungsgrundsatz gilt.

Nun lese ich eine Entscheidung des BFH, die der anwaltlich vertretenen Partei erhebliche Auflagen zu erstinstanzlichen Beweisanträgen, Anträgen auf Einräumung von Nachfristen, etc. macht, bevor erfolgreich eine Verletzung des rechtlichen Gehörs in Form der mangelhaften Sachverhaltsaufklärung durch das erstinstanzliche Finanzgericht geltend gemacht werden kann (BFH VIII B 211/06 vom 16.08.2007).

Ebenso liegt mir auch der Hinweisbeschluss eines Amtsgerichts vor, in welchem der Richter folgendes mitteilt:

Über das Internet wurde der Sitz des Honorarkonsulat von Schweden in Erfahrung gebracht...

Telefonisch wurde dort erfragt, ob von dort ein Registerauszug über die Firma des Beklagten (mögl. kostengünstig) beschafft werden kann...

Hieraus hat das Gericht zunächst einen zusammenfassenden Auszug des Registergerichts vom ... auf schwedisch (Anlage A) erhalten...

Später wurde dem Gericht noch ein historischer Registerauszug gleichfalls auf schwedisch übermittelt (Anlage B)....

Da sich das Honorarkonsulat bereiterklärte Anlage A kostenlos zu übersetzen, ...
Die Übersetzung ist als Anlage C beigefügt...

Aus dem Registerauszug ergibt sich zur Überzeugung des Gerichts, dass der Beklagte nicht passivlegitimiert ist...

Es wird Klagrücknahme angeregt...

Bei einer streitigen Fortsetzung des Rechtstreites wird ein Kostenvorschuss von (zunächst) 500 EUR seitens der Klägerin angefordert, um die Übersetzung des historischen Registerauszuges durch einen Dolmetscher für die schwedische Sprache zu gewährleisten...

Die Einholung eines Rechtsgutachtens zum schwedischen Gesellschaftsrecht bleibt vorbehalten...

Wir haben für die Klägerin keine Beweisanträge gestellt, die Gegenseite ebenfalls nicht. Wenn überhaupt wäre der Beklagte zur Einzahlung eines Vorschusses verpflichtet, den er aber nicht wird erbringen können.

Schade. Rechtswissenschaft wird ja oft auf Kosten der Streitparteien betrieben. Hier würde ich aus wissenschaftlicher Sicht ja gerne eine klagabweisende Entscheidung provozieren, um sie einer höchstrichterlichen Überprüfung zuführen zu können.

Leider ist der Beklagte mittellos, seine nach schwedischem Recht gegründete Aktiengesellschaft zwischenzeitlich liquidiert, so dass nur noch die Notbremse in Form der Klagrücknahme eine weitere Geldvernichtung verhindern kann.

Doch kein Stillstand der Rechtspflege

Der Kollege Salewski berichtet über einen seltenen Fall von "Stillstand der Rechtspflege".

Nachdem es am 4.März 2008 im Gerichtsgebäude des Amtsgericht Heidelberg gebrannt hatte, müssen die Mitarbeiter von Amts- und Landgericht, die im selben Gebäudekomplex untergebracht sind, unter erschwerten Bedingungen ihrer Tätigkeit nachgehen, weil der Ruß, der sich durch die Lüftungsanlage im gesamten Gebäude niedergeschlagen hat noch nicht auf gesundheitsschädliche Stoffe untersucht werden konnte. Es hat schlicht niemand Zugriff auf die Verfahrensakten.

Heute Mittag rief mich ein Richter an und teilte mit, dass ein für nächste Woche geplanter Termin stattfinden könne, allerdings

nicht in Heidelberg, sondern im Gebäude des Familiengerichts im benachbarten Schwetzingen (gehört zum Landgerichtssprengel Mannheim)

und er benötige noch einen Auszug aus unserer Handakte, um sich auf den Termin vorbereiten zu können.

Besondere Situationen erfordern eben besondere Lösungen.

Wie wäre es mit ein wenig Wissenschaft ? Verzugsschadenersatz

Ausgangspunkt soll das Urteil des BGH vom 25.10.2007 Az: III ZR 91/07 sein.

Kollege Hänsch hat u.a. bereits darüber berichtet.

Der Leitsatz lautet wie folgt:

Die Übersendung einer Rechnung mit der einseitigen Bestimmung eines Zahlungsziels durch den Gläubiger vermag ohne die erforderliche Belehrung des Verbrauchers (§ 286 Abs. 3 Satz 1 BGB) einen Verzug des Schuldners nicht zu begründen.

Die maßgebliche Vorschrift des § 286 BGB lautet wie folgt:

(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.

(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn
1. für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist,
2. der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt,
3. der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
4. aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.

(3) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug.

(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.

Hiervon ausgehend hatte ich heute interessante Diskussionen mit Kollegen über die Frage, unter welchen Umständen ein Rechtsanwalt, der bei der Beitreibung einer Forderung feststellt, dass noch gar keine Inverzugssetzung des Schuldners erfolgt ist, diesem die entstandenen Rechtsanwaltsgebühren für den Mandanten aufgeben kann.

Dabei sollen zwei Alternativen unterschieden werden, nämlich

1. Der Schuldner zahlt auf die verzugsbegründende Mahnung

2. Der Schuldner zahlt erst, nachdem noch ein weiteres außergerichtliches Anwaltsschreiben ergangen ist.

Zur Verdeutlichung mag folgendes Schaubild dienen:



Lösungsvorschläge

1. Da noch kein Verzugseintritt erfolgt ist, kann der Rechtsanwalt seine Gebühren nicht für den Mandanten gegen den Schuldner als Verzugsschaden geltend machen, daher wäre es auch nicht korrekt dem schuldner mit der den Verzug begründenden Mahnung die Anwaltsgebühren aufzugeben.

Jetzt wird es ein wenig komplizierter....

2. Der Schuldner zahlt erst, nachdem er durch ein anwaltliches Mahnschreiben in Zahlungsverzug gesetzt wurde und der Anwalt nach Verzugseintritt eine weitere Tätigkeit nach außen entfaltet hat. Kann der Anwalt nun dem Schuldner Gebühren in Rechnung stellen und wenn ja, welche ?

Ein Kollege meinte ja, weil schließlich nach Verzugseintritt noch eine anwaltliche zahlungsaufforderung ergangen ist, können die gesamten Gebühren geltend gemacht werden. Diesen Ansatz habe ich jedoch verneint.

Nach § 280 Abs. 1 BGB kann der Gläubiger Ersatz des durch den Zahlungsverzug entstehenden Schadens verlangen. Gefordert ist also ein Kausalzusammenhang zwischen Verzug und Schaden. Fraglich ist demnach, was in dem hier zu beurteilendem Fall als Schaden zu verstehen ist. Die gängige Definition des Schadens ist eine unfreiwillige Vermögenseinbuße.

Durch die Beauftragung des Rechtsanwalts mit der Abfassung des den Verzug erst begründenden Mahnschreibens, ist zwischen Anwalt und Gläubiger bereits ein zu vergütender Anwaltsvertrag geschlossen worden. Dadurch ist das Vermögen des Gläubigers bereits gemindert, nämlich um die latent entstandene Zahlungsverpflichtung gegenüber dem Rechtsanwalt. Meines Erachtens darf es dabei nicht darauf ankommen, dass die anwaltliche Vergütungsforderung erst bei Beendigung des Mandats zur Zahlung fällig wird.

Eine Aufspaltung der anwaltlichen Tätigkeit in zwei unabhängig voneinander zu vergütende Angelegenheiten, nämlich Abfassung des Mahnschreibens und Durchsetzung der Forderung nach Verzugseintritt, erscheint mir als eine willkürliche Aufteilung eines einheitlichen Lebenssachverhaltes; zumal der BGH ja sogar die Kündigung eines Mietverhältnisses als Zwischenetappe zur sich anschliesenden Räumungsklage, also gerichtlichen Durchsetzung des mit der Kündigung verbundenen Räumungs- und Herausgabeverlangens ansieht.

Also ist ein Vergleich anzustellen, wie sich das Vermögen des Gläubigers zum Zeitpunkt der erstmaligen Beauftragung des Anwalts zu dem Vermögen des Gläubigers im Zeitpunkt der Abfassung der weiteren anwaltlichen Zahlungsaufforderung verhält. Die durch den Verzug eingetretene Vermögensminderung könnte dann als Verzugsschaden geltend gemacht werden.

Hier spielt uns nun das anwaltliche Gebührenrecht nach dem RVG mit seiner pauschalen Betrachtungsweise einen Streich.

Macht der Anwalt nämlich bei Mandatsbeginn einen Honorarvorschuss in Höhe einer 1,3 Geschäftsgebühr gegenüber dem Gläubiger geltend und stellt (nach Verzugseintritt) dem Schuldner einen Verzugsschaden in Höhe einer 1,3 Geschäftsgebühr in Rechnung, so ist dies in meinen Augen ein Fehler, da das Vermögen des Gläubigers ja schon um eben diesen Betrag vor Verzugseintritt vermindert war und somit in Wirklichkeit gar kein weiterer (Verzugs-)Schaden entstanden ist, dessen Ersatz gefordert werden könnte.

Macht der Anwalt hingegen einen Vorschuss in Höhe einer 1,0 Geschäftsgebühr geltend, wobei er zunächst nur eine einfache Tätigkeit in Form der Abfassung eines Mahnschreibens zu Grunde legt, und beziffert anschließend bei der Abfassung der weiteren Zahlungsaufforderung seine Tätigkeit wegen des nunmehr erhöhten Arbeitsaufwandes mit einer 1,3 Geschäftsgebühr, so kann jedenfalls die Differenz, nämlich ein Betrag in Höhe einer 0,3 Gebühr aus dem Streitwert als verzugsbedingter Schaden geltend gemacht werden.

Lässt man das RVG einmal außer Betracht und legt ein Zeithonorar zu Grunde, dann ist die erneute zeitliche Beanspruchung des Anwalts und der hierdurch nach Verzugseintritt entstandene Vergütungsanspruch des Anwalts mit Sicherheit verzugsbedingt und somit ein grundsätzlich zu erstattender Schadensposten (der dann jedoch unter dem Gesichtspunkt der Schadensminderungspflicht auf seine Notwendigkeit und Angemessenheit zu überprüfen wäre).

Hugh, ich habe gesprochen.

Kindesunterhalt

Nachdem die Ausgangsbeträge der Regelbetragsverordnung aus mir unerfindlichen Gründen erstmals nicht erhöht, sondern gesenkt wurden, soll nun das staatliche Kindergeld ab 2009 erhöht werden.

In Berlin scheinen echte Praktiker zu sitzen, die sich nicht vorstellen können, welcher Aufwand an Titelabänderungen da generiert wird, wenn sich der Zahlbetrag des Kindergeldes auch nur um 2 Euro verändert.

In Familien in denen die Eltern zusammenleben, sind Unterhaltstitel unnötig. Eine Kindergelderhöhung käme der Familie auch sofort zugute. Ob 12, 24 oder gar 60 Euro mehr pro Jahr zu einer spürbaren Entlastung führen werden, bleibt abzuwarten.

Andererseits möchte ich die Alleinerziehenden sehen, die für diesen Preis einen Anwalt finden, der die Titelabänderung durchsetzt oder das Abänderungsverlangen überprüft.